3.6.2 Het stuk dat het geding inleidt

Onder art. 34 sub 2 EEX-Vo rijst evenwel de vraag wat als gedinginleidend stuk of gelijkwaardig stuk dient te worden aangemerkt. In verband met de verschillen in de procesrechtelijke stelsels van de diverse lidstaten zal, net als bij het begrip 'verstek', de definitie van de term 'het gedinginleidende stuk' uiteenlopen. Net als bij verstek ligt ook hier een autonome definitie voor de hand. In het arrest Klomps/Michel1werd het HvJ EG gevraagd om in het kader van een 'Mahnverfahren'2 hierop een antwoord te geven. Het Hof overwoog in zijn arrest dat deze term '... mede betrekking [heeft] op een stuk, zoals het Duitse bevel tot betaling (Zahlungsbefehl), waarvan de betekening de verzoeker naar het recht van het gerecht van herkomst in staat stelt, bij niet verschijnen van de verweerder een beslissing te verkrijgen die volgens de bepalingen van het Executieverdrag kan worden erkend en tenuitvoergelegd'.3 In een 'Mahnverfahren' begint de procedure met een door de schuldeiser ingediende 'Mahnantrag'. Op basis hiervan stelt de daartoe bevoegde instantie, de 'Rechtspfleger', een 'Mahnbescheid' op. De schuldenaar krijgt dan twee weken de tijd om hierop te reageren. Doet hij het niet, dan kan de schuldeiser een verzoek tot het verlenen van een 'Vollstreckungsbescheid' indienen. Het 'Vollstreckungsbescheid' staat gelijk aan een verstekvonnis waartegen verzet kan worden aangetekend. Het indienen van verzet heeft tot gevolg dat het 'Mahnverfahren' omgezet wordt in een procedure op tegenspraak. In de zaak KlompsIMichel rees de vraag of het 'Mahnbescheid' (destijds 'Zahlungsbefehl') dan wel het 'Vollstreckungsbescheid' (destijds 'Vollstreckungsbefehl') als het gedinginleidende stuk moet worden aangemerkt. Het Hof heeft geoordeeld dat het feit dat het 'Vollstreckungsbescheid' een contradictoire procedure inleidt, niet tot gevolg heeft dat dit stuk als het gedinginleidende stuk moet worden aangemerkt. Het Hof wijst er eveneens op dat het 'Vollstreckungsbescheid' reeds executoriale kracht heeft. Het is dan ook het 'Mahnbescheid' dat als het gedinginleidende stuk moet worden aanmerkt, nu juist dit stuk de verzoeker (schuldeiser) in staat stelt om een uitvoerbare beslissing te verkrijgen. In het arrest HengstICampese werd ook een vraag met betrekking tot het begrip 'het stuk dat het geding inleidt' gesteld.4 In deze zaak betrof het een Italiaanse 'procedimento d'ingiuzione'.5 In deze procedure heeft de schuldeiser op basis van een verzoekschrift en de door hem overgelegde bewijsstukken een rechterlijk bevel ('decreto ingiuntivo') verkregen zonder dat het verzoekschrift aan de schuldenaar wordt betekend. Het verzoekschrift is eerst tezamen met het bevel aan de schuldenaar betekend. In beginsel is het rechterlijk bevel niet uitvoerbaar; de schuldeiser moet daartoe de toestemming van de rechter verkrijgen, die gegeven wordt nadat de verzettermijn is verlopen. Tekent de schuldenaar binnen de aan hem gestelde termijn verzet aan, dan wordt de gewone civiele procedure op tegenspraak gevolgd. De vraag is gerezen of het rechterlijk bevel, dat al dan niet tezamen met het verzoekschrift aan de schuldenaar is betekend, een stuk is dat het geding inleidt of een gelijkwaardig stuk in de zin van art. 27 sub 2 EEX-Verdrag. Het HvJ EG heeft erop gewezen dat het voor de schuldenaar niet duidelijk uit het verzoekschrift blijkt, of hij zijn verdediging moet voorbereiden, nu het verzoekschrift als zodanig geen informatie over de wel of niet toewijzing van het verzoek bevat. Eveneens is het voor de schuldenaar niet mogelijk om het rechterlijke bevelschrift zonder het verzoekschrift te begrijpen. Derhalve is het Hof van mening dat 'het decreto ingiuntivo (...) tezamen met het inleidend verzoekschrift [moet] worden beschouwd als "stuk dat het geding inleidt of gelijkwaardig stuk" in de zin van de genoemde bepaling'.6

In de lijn met het Klomps 'Michel-arrest heeft het HvJ EG ook een voorlopige beschikking tot het vormen van een fonds tot beperking van de redersaansprakelijkheid als een gedinginleidend stuk aangemerkt.7 Deze voorlopige beschikking wordt echter door het Hof tevens beschouwd als een beslissing in de zin van art. 25 EEX-Verdrag (vgl. art. 32 EEX-Vo). De beschikking wordt immers uitvoerbaar na verloop van een periode waarbinnen bezwaren door de crediteuren van de reder kunnen worden gemaakt.8

De vraag wat als het gedinginleidende stuk aangemerkt moet worden, zal ook rijzen bij de betekening van een dagvaarding in een strafproces met de vermelding van de mogelijkheid van voeging van een civiele vordering. Is een dergelijke dagvaarding het gedinginleidende stuk in de zin van art. 34 sub 2 EEX-Vo? Het HvJ EG heeft zich tot nu toe over dit onderwerp niet uitgelaten.9 Wolf meent dat de enkele betekening van de dagvaarding niet voldoende is. Aan de verdachte moet duidelijk worden gemaakt dat er een civiele vordering tegen hem wordt ingesteld. Van de verdachte kan niet worden gevergd om, indien de wet een voeging van een civiele partij kent, met deze mogelijkheid rekening te houden.10 Eveneens heeft zich het Hof nog niet uitgelaten over de vraag of de conclusie waarbij een wijziging van de eis wordt ingediend, als een gedinginleidend stuk dient te worden aangemerkt. Ik zou deze vraag ontkennend willen beantwoorden. De verweerder is immers reeds op de hoogte van de tegen hem ingestelde procedure. Het is dan ook aan hem, dan wel aan zijn raadsman, om stappen tegen een dergelijke gang van zaken te ondernemen.11

Grunsky meent in zijn commentaar op een uitspraak van het BGH dat art. 27 sub 2 EEX-Verdrag wel ingeroepen kan worden tegen de erkenning van een buitenlandse rechterlijke beslissing indien blijkt dat de verweerder niet op de hoogte is gebracht van de vermeerdering dan wel wijziging van de eis.12 Uit de feiten die aan de uitspraak ten grondslag lagen, blijkt dat tussen de eiseres en de verweerder ooit een zakenrelatie heeft bestaan. Teneinde haar kredietwaardigheid te verhogen heeft de eiseres een vordering tot betaling van 56.000.000,- Italiaanse lires tegen de verweerder bij de Italiaanse rechter ingesteld, onder de belofte aan de verweerder het vonnis niet ten uitvoer te leggen. De in Duitsland woonachtige verweerder is regelmatig opgeroepen, maar heeft verstek laten gaan. De Italiaanse rechter heeft de verweerder veroordeeld tot betaling van 76.000.000,- Italiaanse lires overeenkomstig de vermeerderde eis. In de beroepsprocedure tegen de exequaturverlening heeft het BGH overwogen dat art. 27 sub 2 EEX-Verdrag niet van toepassing is, omdat bij een wijziging van eis geen sprake is van een gedinginleidend stuk. Wel is het BGH van oordeel dat in casu sprake is van strijd met de openbare orde in de zin van art. 27 sub 1 EEXVerdrag, nu de verweerder door de eiseres is misleid over het doel van de ingestelde vordering. Grunsky meent dat gezien het doel van het EEX-Verdrag - namelijk de verweerder de gelegenheid tot verdediging te bieden - een wijziging van eis wel degelijk onder art. 27 sub 2 dient te vallen. De verweerder verkeert namelijk niet in gelegenheid zich tegen de wijziging te verdedigen. Daarom dient de beslissing volgens Grunsky alleen voor het in de dagvaarding genoemde bedrag te worden erkend. Door de toets die het BGH aanlegt, wordt het een verweerder eenvoudiger gemaakt om te ageren tegen een buitenlandse beslissing dan tegen een beslissing van de Duitse rechter. Via de weg van § 826 ZPO staat aan een verweerder die zich tegen de tenuitvoerlegging van een op arglistige wijze verkregen Duitse beslissing probeert te weren, slechts een schadevergoedingsactie ten dienste.13

Mijns inziens is het oordeel van Grunsky omtrent de toepasselijkheid van art. 27 sub 2 EEX-Verdrag niet juist. Door een eiswijziging wordt geen procedure ingeleid; de lopende procedure wordt slechts gewijzigd. In het zojuist genoemde geval heeft de verweerder besloten om niet op de zaak in te gaan. Had hij dat wel gedaan, dan zou hij ook tegen de eiswijziging hebben kunnen ageren.

Een interessante vraag rijst mijns inziens naar aanleiding van het arrest van de Hoge Raad van 11 juli 2003.14 In casu is aan de echtgenote van de in Nederland gevestigde verweerder door de tussenkomst van de plaatselijke officier van justitie de dagvaarding en oproeping voor de terechtzitting voor het Amtsgericht Geldern (Duitsland) betekend. De verweerder heeft verstek laten gaan. Nadat de in Duitsland gevestigde eiseres ter zitting de eis heeft vermeerderd, heeft het Amtsgericht zich onbevoegd verklaard en de zaak naar het Landgericht verwezen. De oproeping voor de terechtzitting voor het Landgericht is per gewone post aan de verweerder verstuurd. Nadat de verweerder ook in deze procedure verstek heeft laten gaan, is hij tot betaling veroordeeld. Op verzoek van de eiseres is de verstekbeslissing door de President van de rechtbank op basis van het EEX-Verdrag van een exequatur voorzien. De verweerder heeft tegen de exequaturverlening verzet bij de rechtbank ingesteld. De verweerder heeft aangevoerd dat de exequaturverlening op basis van art. 27 sub 2 EEX-Verdrag geweigerd moet worden, omdat de procedure voor het Landgericht als een nieuwe procedure moet worden beschouwd en het gedinginleidende stuk aan hem niet regelmatig en niet tijdig is betekend. De rechtbank heeft het verzet gegrond verklaard en de verzochte exequaturverlening alsnog geweigerd. In cassatie is onbestreden het oordeel van de rechtbank dat ook al zou naar Duits procesrecht sprake zijn van één voortgezette procedure, de oproeping voor de terechtzitting voor het Landgericht eveneens aan de eisen van art. 27 sub 2 EEX-Verdrag moet voldoen. De motiveringsklacht tegen dit oordeel wordt wegens gebrek aan belang verworpen.

Mijns inziens dient de oproeping voor de terechtzitting voor de bevoegde rechter aan art. 27 sub 2 EEX-Verdrag te worden getoetst. Indien slechts de eerste oproeping voor de terechtzitting voor de - achteraf gezien - onbevoegde rechter aan art. 27 sub 2 EEX-Verdrag getoetst zou moeten worden, zou art. 27 sub 2 EEX-Verdrag omzeild kunnen worden. Een voorbeeld moge dit verduidelijken. Een in Nederland wonende schuldenaar wordt voor het Amtsgericht in Duitsland opgeroepen. Hij verschijnt niet omdat hij van mening is dat het Amtsgericht niet bevoegd is. Wordt de zaak door het Amtsgericht naar het Landgericht verwezen en wordt hij vervolgens tot betaling veroordeeld, dan zou bij de exequaturverlening op grond van art. 27 sub 2 EEX-Verdrag slechts de tijdigheid en regelmatigheid worden getoetst van de betekening van het stuk dat het geding bij het Amtsgericht inleidt. Het feit dat de schuldenaar bewust door de crediteur voor een onbevoegde rechter is opgeroepen, heeft daarop geen invloed en zou aan de schuldenaar de mogelijkheid ontnemen om een beroep op art. 27 sub 2 EEX-Verdrag te doen. Derhalve is mijns inziens uit het oogpunt van debiteurenbescherming het oordeel van de rechtbank juist dat art. 27 sub 2 EEX-Verdrag ook van toepassing is op het stuk dat het geding bij het Landgericht inleidt ondanks een bepaling van nationaal procesrecht dat er sprake is van één procedure.

Wat de situatie onder art. 34 sub 2 EEX-Vo betreft, dient te worden opgemerkt dat het beroep op de onregelmatigheid en ontijdigheid van de betekening van het gedinginleidende stuk slechts wordt gehonoreerd indien de bij verstek veroordeelde verweerder tegen de te exequatureren beslissing in de lidstaat van herkomst geen rechtsmiddel heeft kunnen aanwenden. Dit betekent dat indien de casus die aan het arrest van de Hoge Raad van 11 juli 2003 ten grondslag heeft gelegen, zich onder de werking van de EEX-Verordening zou hebben voorgedaan, de in Nederland gevestigde verweerder eerst in Duitsland een rechtsmiddel tegen de beslissing van het Landgericht zou moeten instellen. Slechts in het geval dat tegen de beslissing in Duitsland geen rechtsmiddel aangewend kan worden, is het beroep op art. 34 sub 2 EEX-Vo mogelijk.

De Hoge Raad heeft in het arrest van 11 juli 2003 bepaald dat bij de verwijzing van de procedure van onbevoegde rechter naar de bevoegde rechter, art. 27 sub 2 EEX-Verdrag wel van toepassing is, indien het stuk dat de procedure bij de bevoegde rechter inleidt, niet tijdig en regelmatig aan de verweerder is betekend. De problematiek van de toepasselijkheid van art. 27 sub 2 EEX-Verdrag na de verwijzing van het geding van de onbevoegde rechter naar de bevoegde rechter15 dient te worden onderscheiden van de problematiek van de toepasselijkheid van deze bepaling bij de vermeerdering van eis. Wordt een vordering bij een bevoegde rechter ingediend, dan behoeft de (betekening van de akte van) vermeerdering dan wel wijziging van de eis niet aan de vereisten van art. 27 sub 2 EEX-Verdrag te voldoen. Slechts het oorspronkelijke stuk dat het geding vóór de wijziging van de eis heeft ingeleid, dient aan deze eisen te voldoen. Het geding wordt immers bij dezelfde rechter gevoerd. Zou deze rechter internationaal onbevoegd zijn, dan brengt de eisvermeerdering daarin geen verandering. Een eisverandering waardoor een oorspronkelijk internationaal onbevoegde rechter bevoegd wordt, leidt mijns inziens tot het inleiden van een nieuwe procedure. Derhalve dient het stuk dat dit geding inleidt opnieuw aan art. 27 sub 2 EEX-Verdrag respectievelijk art. 34 sub 2 EEX-Vo te voldoen.