9.2.5 Uitoefening recht van pandgebruik tijdens het faillissement pandgever

Wanneer de pandgever failleert, rijst de vraag of de pandhouder zijn verbintenisrechtelijke recht van pandgebruik kan handhaven tegen de faillissementscurator. De vuistpandhouder is bevoegd om het onderpand na de faillietverklaring van de pandgever/schuldenaar onder zich te houden. De curator kan bovendien niet verhinderen dat de pandhouder zijn contractuele gebruiksbevoegdheid uitoefent. Hiertoe zou hij in strijd met de pandovereenkomst en het vuistpandrecht het onderpand moeten opeisen. Een vordering tot afgifte zou niet slagen, omdat het faillissement in beginsel geen wijziging meebrengt in verbintenissen die voortvloeien uit een overeenkomst.1 Bovendien kan de vuistpandhouder het pandobject onder zich houden alsof er geen faillissement was.2 De pandhouder is echter beperkt in de duur en de manier waarop hij zijn recht van pandgebruik tijdens faillissement kan uitoefenen.

In de eerste plaats heeft de curator de wettelijke bevoegdheid om de pandhouder een redelijke termijn te stellen om tot executie van het onderpand over te gaan, en het onderpand bij het verstrijken van deze termijn onder zich te nemen. De executie door de pandhouder leidt tot het einde van het recht van pandgebruik. Laat de pandhouder deze termijn verstrijken, dan kan de curator het onderpand opeisen en executeren. De pandhouder houdt dan weliswaar voorrang op de executie-opbrengst, maar deelt mee in de omslag van de algemene faillissementskosten.3 Het recht van pandgebruik eindigt dan zodra de pandhouder het onderpand aan de curator afstaat. Deze termijnstelling dient een voortvarende afwikkeling van de boedel. Het verbintenisrechtelijke gebruiksrecht van de pandhouder mag de afwikkeling van de boedel dus niet frustreren.4

Voorts brengt het Nebula-arrest mogelijk beperkingen mee voor de manier waarop de pandhouder zijn recht van pandgebruik tijdens faillissement kan uitoefenen.5 In deze zaak sloot de economisch eigenaar (Walton) van een onroerende zaak een huurovereenkomst met een derde, terwijl de juridisch eigenaar van het pand (Nebula) in staat van faillissement verkeerde. De Hoge Raad overwoog dat het faillissement van Nebula meebracht dat Walton haar gebruiksrecht niet langer kon tegenwerpen aan de curator van Nebula, zodat ook de door Walton gesloten huurovereenkomst niet tegenwerpbaar was aan de curator.6 Volgens de Hoge Raad kon de schuldeiser zijn rechten niet uitoefenen alsof er geen faillissement was. Dit gold ook indien de gefailleerde krachtens een overeenkomst verplicht was het gebruik van een zaak te dulden.7 In het Berzona-arrest beperkte de Hoge Raad de reikwijdte van het Nebula-arrest door te overwegen dat Nebula slechts ging over de vraag of de curator gebonden is aan een huurovereenkomst die na het faillissement van de juridische eigenaar van de verhuurde zaak was aangegaan. Die vraag was in dat arrest ontkennend beantwoord omdat de bevoegdheid om een huurovereenkomst te sluiten ten aanzien van zaken die tot de boedel behoorden een te vergaande inbreuk vormde op de gelijkheid van schuldeisers.8 In het algemeen geldt echter dat de curator niet de mogelijkheid heeft om een verbintenis tot een dulden niet na te komen.9 De Hoge Raad bevestigde dit laatste in de arresten Credit Suisse/Jongepier q.q. II10 en De Klerk q.q. c.s./X.11

Van Zanten leidt uit de bovengenoemde arresten af dat het een schuldeiser niet is toegestaan om de uitoefening van een contractuele bevoegdheid na de faillietverklaring ten nadele van de boedel aan te vangen, te wijzigen of uit te breiden. Dit zou een schending opleveren van het fixatiebeginsel. Een schuldeiser kan bijvoorbeeld in faillissement niet aanvangen met de uitoefening van een contractuele gebruiksbevoegdheid van gereedschap. Evenmin kan hij tijdens het faillissement bouwmaterialen van de gefailleerde verwerken.12 Volgens Verheul is denkbaar dat een schuldeiser zijn contractuele recht in faillissement niet kan handhaven wanneer dit een onaanvaardbare inbreuk vormt op de bepalingen of het stelsel van de Faillissementswet. Hij geeft als voorbeeld dat de schuldeiser in faillissement niet een contractuele bevoegdheid tot vernietiging of verbruik van een object kan uitoefenen. De uitoefening van zo’n bevoegdheid heeft volgens Verheul tot gevolg dat een individuele schuldeiser beschikt over een goed dat tot de boedel behoort. Het fixatiebeginsel staat hieraan in de weg.13 De uitoefening van ten tijde van het faillissement reeds bestaande gebruiksrechten acht Verheul wel toegestaan, omdat de schuldeiser hiermee slechts de status quo handhaaft die bestond ten tijde van de faillietverklaring.

Ik sluit mij aan bij Van Zanten en Verheul. Hun benadering brengt naar mijn mening mee dat de pandhouder in faillissement zijn recht van pandgebruik niet op zodanige wijze kan uitoefenen dat hij inbreuk maakt op het fixatiebeginsel. Hij kan tijdens het faillissement niet aanvangen met de uitoefening van een recht van pandgebruik. Als de pandhouder een recht van pandgebruik al voor faillissement uitoefende, mag hij door deze uitoefening in faillissement geen voordeel verkrijgen ten koste van de boedel. Hij kan het onderpand dus niet bewerken om door zaaksvorming of natrekking eigenaar te worden van het onderpand. Evenmin kan de pandhouder het onderpand in faillissement verhuren met werking tegenover de boedel. De curator kan een ongeoorloofde uitoefening van een recht van pandgebruik mogelijk verhinderen door een verbodsvordering in te stellen.14 Daarnaast kan de curator de uitoefening van het recht van pandgebruik bekorten door de pandhouder een redelijke termijn te stellen in de zin van art. 58 Fw, en het onderpand na het verstrijken van die termijn op te eisen. Als de pandhouder het recht van pandgebruik uitoefent op een (in faillissement) ongeoorloofde wijze, kan dit het stellen van een relatief korte termijn rechtvaardigen. Als de pandhouder door de uitoefening van een recht van pandgebruik immers inbreuk maakt op het fixatiebeginsel, belemmert hij de voortvarende afwikkeling van het faillissement.15

De pandhouder kan zich de tijdens faillissement niet verhalen op afgescheiden of opeisbaar geworden vruchten van het pandobject. Zulke vruchten komen toe aan de pandgever en vallen dus onbezwaard in de boedel.16 Een verbintenisrechtelijk recht van vruchttrekking van de pandhouder brengt, zoals gezegd, niet mee dat de zelfstandig geworden natuurlijke en burgerlijke vruchten opkomen in het vermogen van de pandgebruiker. Zij ontstaan in het vermogen van de pandgever. De pandhouder verkrijgt slechts een goederenrechtelijk recht op de vruchten, als de pandgever ze aan hem overdraagt (of verpandt). Art. 35 lid 2 Fw staat echter in de weg aan de overdracht of bezwaring van vruchten die ten tijde van de faillietverklaring nog toekomstig zijn.17 Ook een aan de pandgebruiker verleende last om de vruchten van het onderpand te vervreemden baat hem in faillissement niet. Hetzelfde geldt voor een lastgeving om burgerlijke vruchten te innen. Een overeenkomst van lastgeving eindigt immers met het faillissement van de lastgever (art. 7:422 BW).18 De pandhouder verliest dus de op grond van de lastgeving aan hem verleende beschikkingsbevoegdheid over de vruchten. De pandhouder kan de waarde van de vruchten die hij in faillissement heeft vervreemd bovendien niet verrekenen met de gesecureerde vordering. Als de pandhouder vruchten van het onderpand tijdens faillissement heeft verkocht en vervreemd, ontstaat een schuld van de pandhouder aan de pandgever ter grootte van de waarde van de vervreemde vruchten. De pandhouder kan deze schuld niet verrekenen met de gesecureerde vordering. Art. 53 Fw staat verrekening van een tijdens faillissement ontstane schuld toe, als deze schuld voortvloeit uit een reeds bestaande rechtsverhouding tussen pandgever en pandhouder.19 De schuld van de pandhouder vloeit niet rechtstreeks voort uit de rechtsverhouding tussen de pandgever en de pandhouder. Zij vloeit voort uit de rechtsverhouding tussen de pandhouder en de derde-koper van de vruchten.20

Een uitzondering op het voorgaande geldt als de pandgebruiker het onderpand zelf reeds voor faillietverklaring heeft verhuurd, en de geïnde huurvorderingen niet hoeft af te dragen aan de pandgever.21 In dat geval ontstaan de huurvorderingen, zoals gezegd, in het vermogen van de pandhouder. Als de pandhouder de geïnde huurvorderingen niet hoeft af te dragen, hoeft hij zich er ook niet op te verhalen door verrekening.

Als de pandhouder een recht van pandgebruik heeft op grond van een huurovereenkomst, is hij ook in faillissement een tegenprestatie verschuldigd aan de pandgever-verhuurder. Het is de vraag of de pandhouder deze tegenprestatie (bijvoorbeeld een betaling van de geldelijke waarde van de vruchten) in faillissement nog kan voldoen door verrekening.

Het arrest Tiethoff q.q./NMB staat mogelijk in de weg aan verrekening van de huurschuld van de pandhouder met zijn gesecureerde vordering. In deze zaak wilde huurder NMB in faillissement haar huurschuld verrekenen met een tegenvordering op de gefailleerde.22 Volgens de Hoge Raad was verrekening in deze zaak niet toegestaan, omdat een dergelijke gang van zaken een onaanvaardbare doorbreking van de gelijkheid van schuldeisers vormde. Redengevend hiervoor was dat huurder NMB haar huurschuld wilde verrekenen met een vordering die met deze huurschuld geen verband hield. Bovendien zou, als verrekening wel was toegestaan, de schuldeiser zonder reële tegenprestatie aanspraak kunnen blijven maken op hetgeen jegens hem door de curator ten laste van de boedel moest worden verricht.

Een zaak waarin verrekening door de hurende pandhouder wel was toegestaan, is het arrest Houtman q.q./Rabobank.23 In dit arrest huurde de pandhouder een bedrijfsruimte van de pandgever. In deze bedrijfsruimte stonden zaken die aan de pandhouder waren verpand. De huurovereenkomst strekte ertoe de verpande goederen te onttrekken aan de bodem van de schuldenaar, zodat de Ontvanger op deze goederen geen bodemvoorrecht had. Vervolgens failleerde de pandgever. De pandhouder wilde zijn in het faillissement van de pandgever ontstane huurschuld verrekenen met de door het pandrecht gesecureerde vordering. De curator betoogde dat het arrest Tiethoff q.q./NMB aan verrekening door de pandhouder in de weg stond. De Hoge Raad overwoog echter dat de regel uit het arrest Tiethoff q.q./NMB niet van toepassing was, omdat verrekening in dit geval geen onaanvaardbare doorbreking van de gelijkheid van schuldeisers vormde.

Het hof Arnhem-Leeuwarden overwoog in deze zaak dat de huurovereenkomst tot doel had de rechten van Rabobank als pandhouder te bewaren en te verzekeren. Rabobank had de huurovereenkomsten nooit gesloten als zij geen door het pandrecht gesecureerde vordering had gehad. Anders dan in het arrest Tiethoff q.q./NMB bestond in deze casus dus wel een verband tussen de vordering en de schuld die Rabobank in verrekening wilde brengen. Dit betekende dat de bank wel bevoegd was tot verrekening.24 In haar conclusie sloot A-G Rank-Berenschot zich bij dit oordeel aan. Het verbod uit Tiethoff q.q./NMB om na faillissement verschuldigde huur in verrekening te brengen gold enkel als verrekening zou leiden tot een onaanvaardbare inbreuk op de gelijkheid van schuldeisers.25 Hiervan was in casu geen sprake, omdat de huurovereenkomst nooit zou zijn gesloten als Rabobank geen door haar pandrecht gesecureerde vordering had gehad. De gesecureerde vordering was dus een condicio sine qua non voor het bestaan van de huurschuld van de bank aan de gefailleerde. Bovendien zouden de huurovereenkomsten eindigen binnen de met de curator afgesproken termijn waarbinnen waarin de bank het onderpand moet executeren en werd de boedel niet benadeeld.26 De Hoge Raad volgde de conclusie van A-G Rank-Berenschot en liet het oordeel van het hof in stand. Hij overwoog dat de verrekening in dit geval geen onaanvaardbare doorbreking van de gelijkheid van schuldeisers vormde. De huur gold voor een korte tijd, en het doel van de huur was de uitoefening van het zekerheidsrecht van Rabobank mogelijk te maken.27

Dat de pandhouder in het arrest Houtman q.q./Rabobank zijn huurschuld mocht verrekenen in faillissement, is een argument dat ook de pandgebruiker hiertoe bevoegd zou zijn. Onzeker is echter of er ook bij een recht van pandgebruik een verband tussen huurschuld en gesecureerde vordering bestaat dat verrekening rechtvaardigt. In Houtman q.q./Rabobank had de huurovereenkomst tot doel de uitoefening van het zekerheidsrecht van Rabobank mogelijk te maken. Als een huurovereenkomst tot doel heeft een recht van pandgebruik te creëren, strekt zij echter juist tot iets waartoe de pandhouder op grond van zijn pandrecht niet bevoegd is. De pandhouder heeft immers geen goederenrechtelijk recht van pandgebruik. De huurovereenkomst houdt dus geen verband met de uitoefening van het pandrecht. Dit betekent dat de pandgebruiker zijn huurschuld in faillissement niet mag verrekenen, omdat de huurschuld geen verband houdt met de door het pandrecht gesecureerde vordering.