3.4.4.1 Aansprakelijkheidsvereisten

Het aanbieden en/of verkopen van effecten waarbij gebruik wordt gemaakt van misleidende informatie kan tevens leiden tot aansprakelijkheid uit hoofde van Section 12(a)(2) Securities Act. Op grond van deze bepaling is iedere persoon die met behulp van (mondelinge of schriftelijke) misleidende mededelingen (waarbij in de eerste plaats kan worden gedacht aan een misleidend prospectus) effecten heeft aangeboden en/of verkocht, aansprakelijk jegens de koper van deze effecten.1

Evenals geldt voor aansprakelijkheid op grond van Section 12(a)(1), geldt ook voor aansprakelijkheid op grond van Section 12(a)(2) het vereiste van privity.2 Dit betekent dat de benadeelde belegger in beginsel alleen een vordering uit hoofde van Section 12(a)(2) kan instellen tegen de persoon of rechtspersoon van wie hij de litigieuze effecten (direct) heeft gekocht. In de context van Section 12(a)(1) oordeelde de Supreme Court in Pinter v. Dahl in dit verband dat alleen degene die in de litigieuze transactie is opgetreden als onmiddellijke en directe verkoper kan worden beschouwd als ‘seller’ in de zin van Section 12(a)(1) en dus alleen deze persoon uit dien hoofde aansprakelijk kan worden gesteld.3 Hoewel de Supreme Court zich daar nog nooit expliciet over heeft uitgelaten, wordt in de lagere rechtspraak ervan uitgegaan dat deze uitleg van het begrip ‘seller’ ook van toepassing is in het kader van (aansprakelijkheid op grond van) Section 12(a)(2).4

Gegeven het vereiste van privity werkte tot eind 2005 de wettelijke regeling aldus uit, dat het in beginsel niet mogelijk was om uit hoofde van Section 12(a)(2) met succes een vordering tegen de effectenuitgevende instelling in te stellen.5 In de praktijk worden de aangeboden effecten namelijk meestal door de underwriter(s) (op grond van een zogenoemde ‘underwriting agreement’) van de uitgevende instelling overgenomen en deze worden vervolgens door tussenkomst van dealers aan de man gebracht.6 Er is in dat geval geen sprake van een koopovereenkomst tussen de belegger en de uitgevende instelling, zodat de uitgevende instelling niet met succes op grond van Section 12(a)(2) aansprakelijk kon worden gesteld.7 Om dezelfde reden kan doorgaans ook de underwriter niet op deze grond aansprakelijk worden gesteld.8 De underwriter verkoopt de effecten meestal door aan dealers, die op hun beurt de effecten weer verspreiden onder het beleggende publiek.9 Alleen in de situatie waarin de underwriter direct betrokken is bij de onderhandelingen die uiteindelijk resulteren in de aankoop van de litigieuze effecten door de belegger, kan zij eventueel met succes aansprakelijk worden gesteld.10

Voor aansprakelijkheid uit hoofde van Section 12(a)(2) is verder vereist dat de belegger aantoont dat sprake was van een misleidende mededeling of omissie ten aanzien van een material fact.13^,14 Dit vereiste heeft hier in beginsel geen andere betekenis dan bij aansprakelijkheid uit hoofde van Section 11 Securities Act of SEC Rule 10b-5. Reliance is daarentegen geen vereiste voor het aannemen van aansprakelijkheid op grond van Section 12(a)(2). Althans, wanneer de eisende belegger eenmaal heeft aangetoond dat de litigieuze mededeling of omissie material was, hoeft hij niet tevens reliance aan te tonen.15