6.8.3.9 Plaatsing van de OVBA in het Wetsvoorstel Titel 7.13

Om de introductie van de OVBA in het Wetsvoorstel Titel 7.13 te bewerkstelligen, zou na artikel 7:802 Wetsvoorstel Titel 7.13 een artikel 7:802a opgenomen kunnen worden (hierna voor de duidelijkheid te noemen: artikel 7:802a Wetsvoorstel OVBA). Dit artikel zal moeten aansluiten bij de systematiek van artikel 7:802 Wetsvoorstel Titel 7.13. Dit betekent dat in het eerste lid moet worden bepaald dat een openbare vennootschap een OVBA is, indien in de vennootschapsovereenkomst is bepaald dat de openbare vennootschap rechtspersoon is en beperkte aansprakelijkheid heeft. Voor het overige luiden lid 1, 2 en 3 van artikel 802a Wetsvoorstel OVBA, hetzelfde als de leden van artikel 7:802 Wetsvoorstel Titel 7.13. In lid 4 dient in de tweede zin in plaats van 'Openbare Vennootschap met rechtspersoonlijkheid', 'Openbare Vennootschap met Beperkte Aansprakelijkheid' opgenomen te worden en daarnaast zal `OVR' vervangen moeten worden door `OVBA'. Verder dient de OVBA vanwege haar rechtspersoonlijkheid op gelijke wijze als de OVR in de Handelsregisterwet 2007 te worden genoemd. Dat zou betekenen dat de OVBA opgenomen wordt in artikel 6 lid 1 onderdeel a Handelsregisterwet 2007. Ook in het Handelsregisterbesluit 2008 zou de OVBA op dezelfde wijze als de OVR moeten worden opgenomen. De plek van de OVR, en eventueel de OVBA, in de categorie rechtspersonen in de Handelsregisterwet 2007 past in het systeem van deze wet, maar staat op gespannen voet met het systeem van het Wetsvoorstel Titel 7.13, omdat er volgens de wetsgeschiedenis van deze titel geen materiële verschillen behoren te bestaan tussen de vennootschap met en zonder rechtspersoonlijkheid.1 Dit is echter de beslissing van de wetgever geweest en indien hier aan vastgehouden wordt, zou de OVBA daarbij moeten aansluiten.

Een probleem zou kunnen ontstaan als niet voldaan is aan de formele vereisten van artikel 7:802a Wetsvoorstel OVBA. Deze gebreken kunnen worden opgedeeld in twee categorieën. De eerste categorie bevat de situatie waarin in de vennootschapsovereenkomst niet is bepaald dat de openbare vennootschap beperkte aansprakelijkheid heeft, maar wel dat de openbare vennootschap rechtspersoon is en daarnaast aan alle andere formele eisen is voldaan. De tweede categorie bevat alle situaties met oprichtingsgebreken die niet in categorie 1 vallen. In de situatie van categorie 1 zou een OVR ontstaan en bij categorie 2 een OV. Althans, indien de redenering van de minister wordt gevolgd over oprichtingsgebreken bij de oprichting van een OVR uit het Wetsvoorstel Titel 7.13. Volgens de minister ontstaat er namelijk een OV als niet is voldaan aan de oprichtingsvereisten van een OVR.2 De vraag rijst of dit inderdaad zo is. Het is namelijk niet duidelijk of er in dat geval wel een wilsovereenstemming bestaat voor het oprichten van een OV.3 Een rechtshandeling vereist een op een rechtsgevolg gerichte wil en die zou afwezig kunnen zijn.4 Dezelfde vraag kan gesteld worden bij de OVBA. Zou er wel wilsovereenstemming van de vennoten zijn om een OVR c.q. OV op te richten, indien niet volledig voldaan wordt aan de eisen van artikel 7:802a Wetsvoorstel OVBA? De wilsovereenstemming, of beter de afwezigheid daarvan, zou gelet op het niet verkrijgen van de beperkte aansprakelijkheid zelfs een nog grotere rol kunnen spelen bij oprichtingsgebreken van een OVBA dan bij oprichtingsgebreken van een OVR. De intentie van de vennoten en de wil om een vennootschap op te richten kan juist gecentreerd zijn rondom deze aansprakelijkheidsbeperking. De vennoten zouden bijvoorbeeld bepaalde winst- en verliesdelingsafspraken hebben gemaakt die specifiek geënt zijn op de aanwezigheid van beperkte aansprakelijkheid. Deze afspraken zouden vervolgens niet goed blijken aan te sluiten bij de situatie waarin alle vennoten hoofdelijk aansprakelijk zijn. Doordat er geen OVBA zou ontstaan maar een OVR (categorie 1) of OV (categorie 2) zullen de onderlinge afspraken van rechtswege gelden, terwijl zij ongewenst zijn. Om dit te voorkomen zouden patijen van te voren moeten afspreken dat in dat geval een andere verdeling van kracht is. Ook kunnen zij overeenkomen dat een OVR of OV ontstaat wanneer niet voldaan is aan de oprichtingseisen van een OVBA waardoor uit de overeenkomst blijkt dat de vennoten het zo gewild hebben. De kans lijkt mij echter gering dat de vennoten dit zullen doen omdat de intentie het oprichten van een OVBA is en het overwegen van dergelijke terugvalbepalingen aanleiding zal zijn ervoor te zorgen dat er geen oprichtingsgebreken zijn. Als niet uitgegaan wordt van de redenering van de minister en er niets van te voren door de vennoten is afgesproken is er geen wilsovereenstemming omdat niet is voldaan aan artikel 7:800 lid 1 Wetsvoorstel Titel 7.13. Een overeenkomst die niet voldoet aan de in dit artikel vermelde omschrijving en materiële kenmerken, is in beginsel geen overeenkomst van vennootschap en nietig in de zin van artikel 7:803 Wetsvoorstel Titel 7.13. Het eventuele ontstane vermogen wordt dan vereffenend.5 In de Verenigde Staten beïnvloedt het niet voldoen aan de oprichtingseisen van een LLP alleen de LLP-status, en niet het bestaan van een personenvennootschap.6 Dat komt omdat alleen een partnership kan opteren voor de LLP-status en er dus al een vennootschap is waarop teruggevallen kan worden. Indien de minister vasthoudt aan het ontstaan van een OV bij oprichtingsgebreken van een OVR en een rechter zou dit uitgangspunt honoreren, zou dit uitgangspunt doorgetrokken kunnen worden naar de OVBA. Dit betekent dat bij oprichtingsgebreken van de OVBA bij de categorie 1 vennootschappen sprake zou zijn van een OVR en bij de categorie 2 vennootschappen van een OV. Zo niet, dan ontstaat er geen vennootschap.

De laatste vraag die rijst bij de eisen van oprichting van een OVBA is of de inschrijving in het Handelsregister een constitutief vereiste dient te zijn zoals dit het geval is bij de Amerikaanse LLP's.7 Bij de OVR zou de inschrijving in het handelsregister aanvankelijk een constitutief vereiste zijn zodat derden kunnen achterhalen of de vennootschap rechtspersoonlijkheid bezit.8 Door de rechtsonzekerheid in de periode tussen het passeren van de akte en de inschrijving in het register, is de inschrijving als constitutief vereiste met nota van wijziging geschrapt.9 De inschrijving zou ook bij de OVBA geen constitutief vereiste moeten zijn.