3.5.2 Ondergeschiktheid ten opzichte van de uitvoerende macht

In de zaak Sramek was een van de leden van een rechterlijke instantie, gezien zijn taken en de organisatie van zijn dienst, ondergeschikt aan een van de partijen, als gevolg waarvan men volgens het Hof gerede twijfel kon hebben aan de onafhankelijkheid van dat lid:

De formulering van deze rechtsoverweging laat in het midden of het gaat om een ondergeschikte relatie van een rechter tot een particuliere partij, wat kan voorkomen bij juryleden of lekenrechters, of van een rechter in relatie tot een overheidspartij. De overweging is derhalve niet erg nauwkeurig. In het eerste geval is namelijk slechts de onpartijdigheid in het geding en niet de onafhankelijkheid. Onafhankelijkheid speelt in relatie tot de andere staatsmachten. De rechterlijke instantie die in deze zaak onder de loep werd genomen (Regional Real Property Transactions Authority) bestond uit twee boeren, van wie er één toevallig tevens burgemeester was, een rechter uit het beroepshof van Innsbruck, een advocaat en drie ambtenaren van de deelregering, van wie er één optrad als rapporteur. De rapporteur vervulde een centrale rol binnen het gerecht; hij moest de onderzoeksresultaten uiteenzetten en becommentariëren en dan conclusies voorstellen; het secretariaat werd vervuld door zijn departementsafdeling. Er rezen alleen vragen over de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de rapporteur. In Ringeisen had het hof nog geoordeeld dat de aanwezigheid van ambtenaren in the Upper Austrian Regional Commission verenigbaar was met het verdrag.2 In procedures als in het voorliggende geval is het de regering bij wet verboden om hun ambtenaren instructies te geven in de uitoefening van hun rechterlijke functie. De zaak Sramek verschilt echter van de zaak Ringeisen, omdat de landsregering, verte-genwoordigd door de transactieofficier, partij was in de zaak (de landsregering was in beroep gegaan tegen de beslissing in eerste instantie, die in het voordeel van mevrouw Sramek was) en de rapporteur hiërarchisch ondergeschikt was aan de transactieofficier. Hoewel laatstgenoemde zijn hiërarchische positie niet kon aanwenden om de rapporteur instructies te geven in de afhandeling van de zaak, en niets er op wees dat dit in deze zaak was gebeurd, oordeelt het Hof dat er wel een schijn van afhankelijkheid was. In deze zaak ging het dus feitelijk zowel om de onafhankelijkheid als om de onpartijdigheid van de rechter. Ten aanzien van de eerder opgeworpen vraag waarom het Hof ‘slechts’ spreekt van een schijn van afhankelijkheid, valt op te merken dat het Hof ervan uit lijkt te gaan dat een rechterlijk lid daadwerkelijk bevelen moet hebben gekregen om van een gebrek in de functionele onafhankelijkheid sec te spreken.

Een andere Oostenrijkse zaak waarin een ondergeschiktheidsrelatie aan de orde werd gesteld is de zaak Ettl e.a.3 Er was een geschil gerezen over het ruil-verkavelingsplan van de agrarische districtsautoriteit van de deelstaat Niederösterreich. Dat geschil kwam achtereenvolgens ter beoordeling van een viertal in-stanties: de Landesagrarsenat (op deelstaatniveau), de Oberster Agrarsenat (op federaal niveau), het Constitutionele Hof (Verfassungsgerichtshof) en tot slot het Administratieve Hof (Verwaltungsgerichtshof). De klagers stelden dat de beide Agrarsenate niet voldoende onafhankelijk van de executieve waren, alsmede dat enkele leden niet onpartijdig waren. Die gebreken zouden bovendien niet hersteld zijn door het beroep bij het Administratieve Hof, aangezien die rechtsgang slechts toegankelijk was na een lange weg van administratieve procedures en niet voldoende ruim in omvang (beperkt tot rechtmatigheidsvragen). Het Hof merkt eerst op dat alle vier de instanties zonder twijfel bij de wet ingestelde rechterlijke instanties zijn. Eveneens buiten kijf zijn de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van het Administratieve en Constitutionele Hof (§ 35). Het gaat dus om de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de Agrarsenate. Een meerderheid van hun leden bestond uit ambtenaren die in een hiërarchische relatie tot elkaar stonden. Een aantal van hen hadden zitting als deskundige, terwijl anderen sleutelposities innamen als voorzitter en griffier. Volgens de regering ging het om gespecialiseerde administratieve gerechten, zoals die sinds de vorige eeuw in Oostenrijk bestonden, waarvan de leden onafhankelijk waren. In 1974 was middels nieuwe wetgeving de organisatie van de Agrarsenate aangepast aan de vereisten van artikel 6 EVRM, zoals geïnterpreteerd door het Hof in de zaak Ringeisen.4 Volgens de Commissie waren de Agrarsenate niet voldoende onafhankelijk, omdat ze bestonden uit een meerderheid van ambtenaren, die (allen) afkomstig waren van dezelfde afdeling, en in een positie van hiërarchische ondergeschiktheid verkeerden ten aanzien van hun overige taken.5 Het Hof oordeelt echter anders. De Landesagrarsenat bestond naast drie rechters uit een afdelingshoofd van het bureau van de landsregering van Niederösterreich (voorzitter), een lid van diezelfde afdeling (griffier), een lid van een andere afdeling, en twee andere ambtenaren van het bureau, waarvan er één zitting had als agrarisch deskundige. De Oberster Agrarsenat bestond uit drie rechters van het Oberster Gerichthof en vijf ambtenaren van het federale ministerie van Land- en bosbouw. De voorzitter en griffier kwamen van dezelfde afdeling, de overige drie kwamen elk van een andere afdeling. De onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de rechterleden stond niet ter discussie. Het ging om de ambtenaren die lid waren van de Agrarsenate (§ 36). Het Hof stelt voorop dat het feit dat deze ambtenaren, zelfs in meerderheid, zitting hebben in de betreffende rechterlijke instanties, op zichzelf niet in strijd is met ar-tikel 6 EVRM. De federale grondwet en de Agrarverfahrensgesetz 1974 regelen hun onafhankelijkheid en verbieden publieke autoriteiten om hun aanwijzingen te geven ten aanzien van de uitoefening van hun rechterlijke taken. Klagers beweerden ook niet dat de leden instructies in hun zaak hadden gekregen (§ 38). Bovendien waren de Agrarsenate volgens het Hof niet alleen onafhankelijk van de executieve, maar ook van de partijen in de zaak, namelijk de betrokken landeigenaren. Het Hof benadrukt dat de deelstaatregering, noch de federale regering partij in de zaak was.6 Dit betekent dat het puur om de vraag naar de onafhankelijkheid van de leden gaat. Gezien de situatie in rechte en in de praktijk hebben de hiërarchische banden die in een andere context (dan in de rechterlijke functie) bestaan tussen de ambtenarenleden, volgens het Hof geen gevolgen in het licht van artikel 6 EVRM. Bovendien bleek dat dergelijke banden alleen bestonden tussen de voorzitter en de griffier van de beide Agrarsenate (§ 39). Het Hof komt hiermee tot de conclusie dat de Agrarsenate feitelijk onafhankelijk functioneerden en besluit dat er evenmin getwijfeld mag worden aan de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de Agrarsenate (§ 40-41).

Het is duidelijk dat het Hof in Ettl e.a. veel gewicht toekent aan het gegeven dat de overheid geen partij in de zaak was. Dat verklaart het verschil in uitkomst met de zaak Sramek. Uit dogmatisch oogpunt is dat vreemd. Een gebrek aan onafhankelijkheid doet zich namelijk vaak voor op het niveau van de inrichting van de rechterlijke organisatie, los van een concrete rechtszaak.7 Deze twee zaken zeggen iets over de bereidheid van het Hof om in abstracte zin te oordelen over de onafhankelijkheid van een rechter. Die is klein. De focus ligt op het concrete geval. Het Hof is eerder geneigd een schijn van afhankelijkheid (en partijdigheid) aan te nemen als een rechter zich in een ondergeschikte positie bevindt ten opzichte van een overheidsorgaan dat tevens partij in de zaak is, terwijl het nu juist voor de schijn van afhankelijkheid niet zou moeten uitmaken of de hiërarchisch meerdere partij in de zaak is. Ook als de rechter (in een andere functie) ondergeschikt is ten opzichte van een overheidsorgaan dat geen partij in de zaak is, kan een schijn van afhankelijkheid ontstaan. Een schijn van afhankelijkheid is iets anders dan een schijn van partijdigheid.

Het Hof heeft veel uitspraken gewezen in zaken over, met name Turkse en Britse, militaire gerechten (landmacht, luchtmacht en marine), welke niet onafhankelijk waren in de zin van artikel 6 EVRM.8 In die zaken lag het probleem met name in het feit dat de militaire rechters die deel uitmaakten van het militaire gerecht (soms zelfs in meerderheid) bleven behoren tot de militaire organisatie die hiërarchisch van structuur is, waardoor zij zich in een ondergeschikte positie bevonden ten opzichte van hun militaire superieuren. Het betrof in deze zaken dus net als in Ettl e.a. een hiërarchische relatie van leden van een rechterlijke instantie in een andere context dan de rechterlijke functie, maar de conclusie was niettemin dat mede daarom een schijn van afhankelijkheid is ontstaan. Is dit voortschrijdend inzicht van het Hof, of ligt het verschil in conclusie ten opzichte van Ettl e.a. in de casus besloten?

Ten aanzien van de Britse krijgsgerechten is de grote kamer van het Hof in Cooper9 omgegaan ten opzichte van zijn eerdere visie, neergelegd in Morris. Het acht de structuur (samenstelling en bevoegdheden van de diverse leden) van deze militaire gerechten onder de wet van 1996 en met nadere toelichting van bepaalde onafhankelijkheidswaarborgen door de Britse regering, niet langer in strijd met artikel 6 EVRM. Het bestaan van militaire gerechten als zodanig is ook niet in strijd met artikel 6 EVRM, mits deze maar voldoen aan de eisen van onafhankelijkheid en onpartijdigheid.10 Aanvankelijk had het Hof met het oog op de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van militaire gerechten vooral moeite met de veelzijdige en centrale rol van de convening officer in een militair proces.11 Deze had nauwe banden met de vervolgende autoriteiten, was superieur in rang ten opzichte van de leden van het krijgsgerecht en beschikte over de bevoegdheid om – in voorgeschreven omstandigheden – het krijgsgerecht te ontbinden en te weigeren de uitspraak te bekrachtigen. Bij de wet op de krijgsmachten van 1996 is de positie van de convening officer opgeheven. Zijn functies zijn sindsdien verdeeld over drie andere ambten, de higher authority, de prosecuting authority en court administration officers. In Morris sprak het Hof een oordeel uit over deze nieuwe wetgeving. Problematisch waren niet zozeer de rollen van deze drie ambten, maar de schijn van afhankelijkheid van de twee gewone militaire rechters en de bevoegdheden van de zogenoemde reviewing authority.12 Er waren overigens wel degelijk enkele onafhankelijkheidswaarborgen aanwezig. De voorlichtende rol van de advocaat-generaal, het lidmaatschap van de permanente president, regels inzake geschiktheid van leden, het afleggen van een eed die uitdrukking gaf aan de gewenste onafhankelijke en onpartijdige taakuitoefening, geheimhouding van de beraadslagingen en de regel dat het laagste lid in rang als eerste zijn visie en stem geeft over de schuldvraag en strafoplegging tijdens de beraadslagingen, zijn door het Hof alle bestempeld als belangrijke waarborgen voor de onafhankelijkheid van de gewone leden van het militaire gerecht.13 Niettemin noemde het Hof daarnaast drie bezwaarlijke factoren, als gevolg waarvan het risico van druk van buitenaf op de twee gewone militaire leden niet kon worden uitgesloten. Dat betrof (1) dat de leden niet juridisch geschoold waren, (2) het gebrek aan regels of andere barrières tegen onderworpenheid aan ‘external service influence’ en (3) de blijvende onderworpenheid aan de militaire discipline en beoordelingen.14 In Cooper is het Hof zoals gezegd om gegaan (§ 122): ‘The Grand Chamber is of the view that the submissions and material before it in the present case are such as to justify it in departing from this conclusion in Morris.’ Het weerlegt voor een deel de bezwaarlijke factoren uit Morris. In de eerste plaats ondermijnt het gebrek aan juridische scholing niet de onafhankelijkheid van de gewone leden. Daartoe maakt het Hof een vergelijking met zaken waarin andersoortige lekenrechters zaten (die evenmin juridische scholing hadden), hetgeen op zichzelf niet in strijd is met artikel 6 EVRM. Voorts was er een bepaalde mate van instructie van de gewone militaire leden via de advocaat-generaal (zijn aanwezigheid is derhalve een belangrijke waarborg voor onafhankelijkheid) en middels verschafte notities door de Courts-Martial Administration Unit over het verloop en de aard van het proces, alsmede over de noodzaak van onafhankelijk functioneren. Tot slot de mijns inziens belangrijkste overweging, die ertoe strekt dat de beoordeling van de militaire rechters nooit ziet op de uitoefening van hun rechterlijke taak:

Ten aanzien van het gebrek aan onafhankelijkheid van de Turkse veiligheidsgerechten is het Hof niet van mening veranderd. Uit recente zaken blijkt dat de Turkse regering ook niets heeft gedaan om het Hof ervan te overtuigen dat zijn eerder ingenomen standpunt niet langer opgaat.16 Kortom, rechters die in een hiërarchische relatie staan tot de uitvoerende macht (in dit geval de militaire organisatie) brengen grote gevaren met zich. Een lidstaat moet de aanwezigheid van extra overtuigende waarborgen voor onafhankelijkheid van de rechters bewijzen om een schending van artikel 6 EVRM te ontlopen.