4.3.5 Bewind

In deze paragraaf wordt de vraag onderzocht of de boedel die door de schuldenaar in het kader van een liquidatie-akkoord wordt afgestaan, ook onder bewind zou kunnen worden gesteld. Alvorens toe te komen aan de beantwoording van genoemde vraag, zal eerst worden gekeken naar de omschrijving en naar de rechtsgevolgen van bewind. Bewind als zodanig is niet in de wet geregeld. Titel 3.6 waarin bepalingen staan opgenomen betreffende bewind in het algemeen zal waarschijnlijk nooit worden ingevoerd. Er zijn derhalve geen algemene regels met betrekking tot bewind en in het Burgerlijk Wetboek wordt geen definitie gegeven van deze rechtsfiguur. Meijers omschreef het bewind als volgt:

Van der Grinten sluit met zijn omschrijving van bewind aan bij Meijers:

Vrij algemeen wordt aangenomen dat een onder bewind gesteld vermogen is afgescheiden van het overige vermogen van de rechthebbende.3 De rechthebbende is doorgaans niet bevoegd over de onder bewind gestelde goederen te beschikken, althans het bewind heeft tot gevolg dat de rechthebbende niet langer naar eigen inzicht over deze goederen kan beschikken. Schuldeisers met een vordering die betrekking heeft op het onder bewind gestelde vermogen, kunnen zich op dat vermogen verhalen. Andere schuldeisers kunnen zich in beginsel niet verhalen op het onder bewind gestelde vermogen.4 Bij bewind wordt een bewindvoerder benoemd, die belast is met de afwikkeling van het onder het bewind gestelde vermogen. Gezien de voorgaande beschrijving van bewind is bij bewind sprake van een afgescheiden vermogen waarover de rechthebbende veelal niet langer kan beschikken.5 De bewindvoerder draagt net zoals de vereffenaar bij het liquidatie-akkoord zorg voor de afwikkeling van het onder het bewind gestelde vermogen.

Aangezien er geen algemene regels zijn betreffende het bewind, ligt het voor de hand om aansluiting te zoeken bij de twee bewindsvormen die wel in de wet zijn geregeld, te weten het testamentair bewind en het zogenoemde meerderjarigenbewind.6 Hoewel deze bewindsvormen ieder een eigen regeling kennen, zijn de gevolgen van het bewind voor de rechthebbende ten aanzien van de beheers- en beschikkingsbevoegdheid in principe hetzelfde. Het belangrijkste rechtsgevolg van bewind is dat de rechthebbende handelingsonbevoegd wordt. Uitgaande van het meerderjarigenbewind wordt de rechthebbende op grond van art. 1:438 lid 1 BW beheersonbevoegd en beschikkingsonbevoegd als hij alleen optreedt (art. 1:438 lid 2 BW). Hij kan daarom slechts met medewerking van de bewindvoerder over de onder het bewind staande goederen beschikken. Het voorgaande betekent dat de bewindvoerder bij beschikkingshandelingen die niet te kwalificeren zijn als beheershandelingen, de medewerking nodig heeft van de rechthebbende.7 In geval van testamentair bewind wordt de wijze waarop de beschikkingsbevoegdheid wordt beperkt, bepaald door het antwoord op de vraag in wiens belang het testamentair bewind is ingesteld (art. 4:167 BW). Er zijn 3 situaties mogelijk. Als het testamentair bewind is ingesteld in het belang van de rechthebbende, dan kan deze alleen nog met medewerking of toestemming van de bewindvoerder over de bewindsgoederen beschikken (art. 4:167 lid 1 BW). Is het bewind ingesteld in het belang van een ander dan de rechthebbende, dan kan de rechthebbende slechts onder voorbehoud van bewind over de bewindsgoederen beschikken (art. 4:167 lid 2 BW). In het laatste geval is beschikken alleen mogelijk met medewerking of toestemming van de bewindvoerder en onder voorbehoud van het bewind (art. 4:171 BW).8 Opgemerkt moet hierbij worden dat op grond van art. 4:171 lid 1 BW een ruimere beschikkingsbevoegdheid aan de bewindvoerder kan worden toegekend. De vraag of bij een testamentair bewind een bewindvoerder alleen kan beschikken over de bewindsgoederen, dus met uitsluiting van de rechthebbende, lijkt in de literatuur niet in positieve zin te worden beantwoord.9 De bewindvoerder heeft tot taak de onder bewind staande goederen te beheren (art. 4:166 BW). Hoewel onder dat beheer ook beschikkingshandelingen kunnen worden begrepen, is de bewindvoerder niet exclusief beschikkingsbevoegd als het gaat om handelingen die niet tot het beheer horen (art. 4:169 BW).10 Voor het akkoord is de medewerking van de rechthebbende bij de afwikkeling van de boedel niet gewenst. In zoverre lijkt het instellen van bewind bij de afwikkeling van een liquidatie-akkoord ongeschikt.

Als de rechthebbende in het kader van een ingesteld meerderjarigenbewind in strijd met art. 1:438 BW een beheers- of beschikkingshandeling verricht, dan is de desbetreffende rechtshandeling ingevolge art. 1:439 BW nietig. Dit lijdt alleen uitzondering ten aanzien van de wederpartij te goeder trouw en derden te goeder trouw. Bedacht dient hierbij te worden dat bewind niet wordt gepubliceerd, zodat aan de algemene eis van art. 3:11 BW veelal zal zijn voldaan.11 Voor de afwikkeling van het akkoord zou dit betekenen dat de rechtsgevolgen van het onbevoegd beschikken door de schuldenaar over de goederen in de afgestane boedel, uiteindelijk voor rekening dreigt te komen van de gezamenlijke schuldeisers en dat is nu juist niet de bedoeling. Het voorkomen van het onbevoegd beschikken door de schuldenaar over goederen in de afgestane boedel wordt met een onderbewindstelling derhalve niet ondervangen. Het voorgaande betekent dat bij een liquidatie-akkoord het onder bewind stellen van de afgestane boedel conform de regeling van art. 1:438 e.v. BW of de regeling van art. 4:167 e.v. BW geen oplossing biedt. Bovendien kan bewind slechts zeer beperkt worden ingezet, omdat het alleen kan worden ingesteld voor zover de wet dit mogelijk maakt. Dat testamentair bewind niet kan worden ingesteld bij de afwikkeling van een akkoord is evident. Het instellen van een meerderjarigenbewind is slechts mogelijk indien een meerderjarige als gevolg van zijn lichamelijke of geestelijke toestand tijdelijk of duurzaam niet in staat is zijn vermogensrechtelijke belangen behoorlijk waar te nemen (art. 1:431 lid 1 BW).12 Ik meen hieruit te mogen afleiden dat een schuldenaar die in faillissement, surseance of in de schuldsaneringsregeling heeft verkeerd, hoewel hij zijn vermogensrechtelijke belangen niet naar behoren heeft behartigd, niet voldoet aan de ratio van de gronden voor onderbewindstelling in art. 1:431 lid 1 BW.13

Nu zowel het testamentair bewind als het meerderjarigenbewind geen oplossing bieden voor het bovengenoemd probleem, is het de vraag of een ander 'onbenoemd' bewind zou kunnen worden ingesteld dat wel effectief is. Het antwoord daarop is echter onzeker, nu algemeen wordt aangenomen dat voor het instellen van bewind een wettelijke grondslag nodig is en deze voor het akkoord lijkt te ontbreken.14 Daarnaast brengt bewind in beginsel niet met zich dat de schuldenaar beschikkingsonbevoegd wordt over zijn vermogen en voor een liquidatie-akkoord is dat laatste nu juist een cruciaal punt.15