4.2.6 De rechtspraak en (onderhandelings)kosten

De rechtspraak lijkt zich, anders dan de literatuur, bepaald minder druk te maken over welk predicaat in welk geval geplakt moet worden en neemt eerder een pragmatische insteek. Deze is onder meer terug te vinden in het in hfdst. 3 reeds ter sprake gekomen arrest van het Gerechtshof 's-Hertogenbosch van 31 januari 20061 waarvan weliswaar beroep in cassatie is ingesteld, maar welk beroep op grond van art. 81 r.o. niet tot cassatie kon leiden.2 In deze zaak ging het om onderhandelingen tussen de Efteling en Roompot met betrekking tot het ontwikkelen, realiseren en exploiteren van een (commerciële) verblijfsaccommodatie grenzend aan het Efteling Park. Dit project droeg de naam "Efteling Droomrijk". Partijen sloten een intentieverklaring ter zake van hun samenwerking en zetten de onderhandelingen voort tot het moment waarop Efteling de onderhandelingen beëindigde, stellende dat sprake was van een (verwachte) substantiële wijziging in de zeggenschap van Roompot doordat een investeringsmaatschappij, Nesbic, die zich bezig hield met de aan- en verkoop van aandelenpakketten, een meerderheidspakket in Roompot zou gaan verwerven. De Efteling vreesde voor de continuïteit van de samenwerking en beëindigde de onderhandelingen. Roompot was van mening dat dit Efteling niet langer vrij stond en stelde zich primair op het standpunt dat tussen partijen een (definitieve) overeenkomst van opdracht was tot stand gekomen, althans, subsidiair, dat de onderhandelingen tussen partijen zich in een zodanig stadium bevonden dat het Efteling niet langer vrij stond om deze eenzijdig af te breken. Roompot vorderde vervolgens vergoeding van het positief contractsbelang waarmee de zeer aanzienlijke som van ruim € 31 000 000 gemoeid was. Roompot legde aan deze vordering totstandkomingsvertrouwen ten grondslag.

De rechtbank kwam in zijn vonnis van 6 oktober 2004 (r.o. 3.15) tot de conclusie dat tussen partijen geen (definitieve) overeenkomst van opdracht tot stand was gekomen, maar dat de intentieverklaring moest worden aangemerkt als een voor de definitieve besluitvorming concreet plan. Weliswaar hield dit plan, aldus de rechtbank, de volledige opzet van het project Droomrijk in, maar het legde niet (op hoofdpunten) de verbintenissen tussen partijen vast. Partijen hadden nadien nog uitvoerig en langdurig door onderhandeld terwijl het ten tijde van het opstellen van de intentieverklaring nog geenszins zeker was of het project Droomrijk ook daadwerkelijk zou kunnen worden gerealiseerd. Ondanks de in opdracht van Roompot door haar verrichte uitvoeringshandelingen, waarop — wanneer ik de overwegingen van de rechtbank goed begrijp — door de Efteling nimmer in afwijzende zin op was gereageerd, had Roompot uit hetgeen partijen in dit licht over en weer hebben verklaard niet redelijkerwijs mogen afleiden dat tussen haar en Efteling de door Roompot gestelde overeenkomst van opdracht was tot stand gekomen. De rechtbank wees dan ook de primaire vordering van Roompot, die was gebaseerd op het bestaan van een overeenkomst van opdracht, af. De subsidiaire vordering van Roompot, waarbij vergoeding van het positief contractsbelang was gevorderd, onderging hetzelfde lot; volgens de rechtbank had van Roompot (onder meer) verwacht mogen worden dat zij nader had aangegeven op grond van welke feiten en omstandigheden het aannemelijk was dat bij voortzetting van de onderhandelingen enigerlei overeenkomst van opdracht tot stand zou zijn gekomen, op welke onderdelen uit de conceptovereenkomsten al overeenstemming bestond, welke onderdelen partijen verdeeld hielden en hoe dit een en ander zich tot elkaar verhield.

Daarentegen was naar het oordeel van de rechtbank op het moment dat de onderhandelingen stuk liepen wel een situatie bereikt waarin Efteling deze niet mocht afbreken zonder Roompot de gemaakte kosten en geleden schade te vergoeden (negatief contractsbelang), terwijl niet in geschil is dat Roompot, aldus de rechtbank, in het kader van de zonder succes gevoerde onderhandelingen met medeweten van Efteling kosten heeft moeten maken.

Het hof (r.o. 4.9) sanctioneerde deze redenering van de rechtbank door te overwegen:

Tot een soortgelijke conclusie kwam het Hof Arnhem4 in de zaak tussen Planoform en ABN AMRO. Ook deze zaak onderging in cassatie het lot van art. 81 r.o.5 In deze casus lagen de feiten, zakelijk weergegeven, als volgt. In 1997 of 1998 zijn partijen met elkaar in gesprek geraakt over de mogelijkheid dat ABN AMRO bedrijfsruimte zou huren in een door Planoform nieuw te bouwen complex te Elst. Dit leidde op 2 april 1998 tot toezending door ABN AMRO aan Planoform van een programma van eisen. Op 30 september 1998 deed Planoform aan ABN AMRO een eerste huuraanbieding. Daarin was omtrent de aanvang van de huur het voorbehoud verwerkt dat het gehele project gerealiseerd zou worden en dat met de bouw gestart zou kunnen worden voor 1 december 1999. Verder was er sprake van een eerste indexering bij latere oplevering dan 1 december 2000. Nadat ABN AMRO had laten weten dat zij de aangeboden huurprijs te hoog vond en dat zij een nieuwe aanbieding wenste, volgde deze op 9 februari 1999 waarbij de huurprijs aanzienlijk werd verlaagd maar waarbij overigens naar de eerste bieding werd verwezen. Uiteindelijk volgde op 19 april 1999 een huurvoorstel van de zijde van ABN AMRO dat onder meer inhield: een concrete huuringangsdatum (de datum van bouwkundige oplevering), een ontbindende voorwaarde, start bouw voor 1 december 1999 en oplevering uiterlijk per 1 mei 2001.

Op 4 mei 1999 vond een bespreking tussen partijen plaats waarin enkel nog nader in te vullen onderdelen zijn besproken, te weten: de BTW-compensatie en diverse technische aspecten zoals de plaatsing van technische installaties en van een kluis. Over die onderdelen hebben partijen daarna nog diverse malen gesproken en gecorrespondeerd. Daarbij is ook gesproken over de door ABN AMRO aan de orde gestelde mogelijkheid van huur of koop van additionele ruimte naast het geplande bankfiliaal. Voor de realisatie van het complex was een wijziging van het bestemmingsplan nodig. Op 30 juni 1999 is het voorontwerp van het (gewijzigde) bestemmingsplan ter inzage gelegd. Daartegen zijn bezwaren ingediend. Op 31 januari 2001 informeerde Planoform ABN AMRO dat in de vierde week van januari 2001 de bouwvergunning onherroepelijk was geworden. Op 6 april 2001 heeft ABN AMRO echter laten weten van het project verder af te willen zien.

Planoform dagvaardde daarop ABN AMRO, waarbij zij primair stelde dat tussen partijen een definitieve huurovereenkomst was tot stand gekomen en zich subsidiair op het standpunt stelde dat ABN AMRO de onderhandelingen onrechtmatig zou hebben afgebroken zonder de daarbij gemaakte kosten aan Planoform te vergoeden.

Het hof stelde voorop dat de onderhandelingen in een zodanig stadium kunnen zijn gekomen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was om deze af te breken, dat een dergelijke afbreking als onrechtmatig moet worden beschouwd en niet slechts tot een vergoeding van gemaakte kosten, maar tot volledige schadevergoeding verplichtte. Het hof was evenwel niet van oordeel (r.o. 3.6.3) dat de onderhandelingen reeds dat stadium hadden bereikt. Daarbij achtte het hof van "centrale betekenis" dat de bouw (eigenlijk nog slechts de voorbereiding van de bouw) van het complex ernstig vertraagd was geraakt. (r.o. 5.1 en 5.2) Uit niets had Planoform mogen begrijpen dat ABN AMRO in elk geval zou huren, hoe zeer het project ook vertraagd zou worden. Het hof was, anders dan ABN AMRO in het incidentele appèl, van oordeel dat zij gebruik maakte van haar recht om van de zo langdurig en vergaand voorbereide overeenkomst toch af te zien, de redelijkheid en billijkheid eisten dat zij zich de belangen van Planoform had aangetrokken door haar de gemaakte kosten te vergoeden. (r.o. 6.2) Immers speelden de onderhandelingen zich na een eerste periode van verkennende besprekingen niet meer in een vrijblijvende sfeer af. Daarenboven was het afbreken van de onderhandelingen mede ingegeven door veranderde beleidsinzichten bij "haar organisatie". (r.o. 6.1)

Hoewel het principaal cassatieberoep in de laatste zaak is ingesteld kort voordat het arrest JPO/CBB is gewezen, volgt uit de beide uitspraken dat de lagere jurisprudentie prima raad weet met vergoeding van kosten en daarbij nog gewoon lijkt aan te sluiten bij fase II uit de driefasenleer terwijl de Hoge Raad niet de kans benut om in cassatie definitieve duidelijkheid te scheppen over het al dan niet moeten aannemen van de (in de literatuur ontwikkelde) tweede fase casu quo, meer in het algemeen, de juistheid van de driefasenleer6 Tekenend is wel dat rechtbank en hof spreken over een situatie die zou zijn bereikt en waarin de onderhandelingen niet mochten worden afgebroken zonder de door de onderhandelingspartner gemaakte kosten te vergoeden en niet over een fase. En dat is m.i. nu juist waar het om gaat: er kan zich op enig moment (of ook niet) een situatie voordoen waarin het vergoeden van onderhandelingskosten in de rede ligt, ondanks dat de onderhandelingen op zichzelf gelegitimeerd zijn beëindigd. Wat echter ook opvalt, is dat de rechtbank en het hof in de zaak Efteling/Roompot wel aansluiting lijken te zoeken bij de in het kader van de driefasenleer gepropageerde rechtmatigedaadsconstructie waarbij niet het afbreken van de onderhandelingen op zich onrechtmatig is, maar het afbreken van de onderhandelingen in combinatie met het niet aanbieden van vergoeding voor de door de onderhandelingspartner gemaakte kosten. De vraag is natuurlijk of wij de betreffende rechtsoverweging daadwerkelijk aldus moeten lezen en of in feite niet eenvoudigweg is bedoeld aan te geven dat wie toestaat dat de onderhandelingspartner (relatief hoge) kosten maakt, die uitstijgen boven datgene wat in normaal acquisitief opzicht naar verkeersopvattingen mocht worden verwacht en de wederpartij vervolgens niet een reële kans biedt om deze kosten "terug te verdienen" door, op een reële basis mee te werven naar de overeenkomst waarover wordt onderhandeld, jegens die wederpartij een onrechtmatige daad pleegt.

Ook in de overige lagere jurisprudentie komt men met enige regelmaat uitspraken tegen waarin een kostenvergoeding wordt toegekend. Ik verwijs bijv. naar de volgende uitspraken, waarvan enkele al in een ander verband eerder ter sprake zijn gekomen:

De rechtbank oordeelde als volgt:

Uiteindelijk oordeelde de rechtbank dat er plaats was voor vergoeding van kosten,

Voor vergoeding van het positief contractsbelang was geen plaats. Rb. Haarlem 12 juli 20078

Hemubo (aannemer) en de VVE van Flatgebouw Strandhotel Zandvoort (VVE) onderhandelden over renovatie van het flatgebouw. Dat resulteerde in een afstandsovereenkomst, welke de strekking had dat exclusief met Hemubo zou worden onderhandeld teneinde te bezien of partijen ter zake van de voor het flatgebouw noodzakelijke renovatiewerkzaamheden tot overeenstemming konden komen. (r.o. 4.1) Op een zeker moment zegde de VVE de afstandsovereenkomst op wegens gebrek aan financiële middelen. Deze opzegging was in strijd met het bepaalde in de afstandsovereenkomst en daarom werd de VVE veroordeeld tot het betalen van de door Hemubo gemaakte kosten. (r.o. 4.4) Voorts diende berekend te worden welke gederfde winst in aanmerking kwam voor vergoeding, en wel aan de hand van de volgende vragen. Hoe groot, in percentages uitgedrukt, zou de kans op de totstandkoming van een renovatieovereenkomst tussen Hemubo en de VVE zijn geweest, indien de VVE het spel volgens de regels was blijven spelen? En wat voor overeenkomst was er dan uit de bus gekomen? Bij de beantwoording van deze vragen kon ook de overeenkomst die de VVE met een derde heeft gesloten, een rol spelen. (r.o. 4.8-4.9)

De rechtbank overwoog dat er geen sprake kon zijn van vergoeding van gederfde winst, aangezien dit een gerechtvaardigd vertrouwen in de totstandkoming van de overeenkomst vereist. Daar was geen sprake van, aldus de rechtbank, nu er geen aanwijzingen waren dat er uitlatingen of gedragingen van de directie van Y waren die zo'n vertrouwen deed ontstaan. Er was echter wel plaats voor vergoeding van bepaalde kosten, gemaakt in de onderhandelingsfase. De rechtbank overwoog:

De rechtbank oordeelde dat er in dit geval sprake was van zulke bijzondere omstandigheden. Y gaf zelf al aan dat haar contacten met X over de ontwikkeling van het plan het niveau van acquisitie was ontstegen en dat er sprake was van een vergevorderd offertestadium.

De rechtbank kwam tot de conclusie dat er geen sprake kon zijn van gerechtvaardigd vertrouwen in het tot stand komen van de overeenkomst waarover werd onderhandeld bij de projectontwikkelaar. Relevante omstandigheid hiervoor was het feit dat tijdens het overleg steeds bleek dat het niet gemakkelijk was om tot overeenstemming te komen tussen de verschillende belangenvertegenwoordigers. Bovendien had de gemeente bedongen dat zij de exploitatieovereenkomst zou opstellen, maar tijdens de onderhandelingen was er nog geen concept voor een dergelijke overeenkomst gemaakt. Voorts was over de te volgen procedure voor wijziging of vrijstelling van het bestemmingsplan door partijen nog niet gesproken. Tenslotte was het negatieve advies van de welstandscommissie van belang. De rechtbank merkt ook nog op dat de lange duur van de onderhandelingen — vier jaar — voor de gemeente een argument vormen voor haar twijfel of zij er ooit uit zou komen met de projectontwikkelaar. De aangeboden schadevergoeding — voor voornamelijk bepaalde architectkosten — werd vervolgens door de rechtbank als voldoende beoordeeld.

Opvallend is, dat in de jurisprudentie in het midden wordt gelaten wat de juridische grondslag vormt voor veroordeling tot betaling van de onderhandelingskosten en dat er geen algemene regel valt te destilleren welke omstandigheden nu precies een dergelijke veroordeling kunnen dragen. Een rechtvaardiging lijkt mij in elk geval aanwezig indien een onderhandelingspartner op onoorbare wijze gebruik maakt van zijn onderhandelingspositie door steeds nieuwe eisen te stellen of door de andere partij onnodig lang in de onjuiste veronderstelling te laten verkeren dat hij nog kans maakt op verwerving van de opdracht, zulks met geen ander doel dan om bijv. een beter onderhandelingsresultaat met een derde partij te verkrijgen of om op die manier informatie te verkrijgen waarvoor anders betaald zou moeten worden. Het wel gehoorde argument dat de partij die de opdracht hoopt te verwerven de mogelijkheid heeft om over een vergoeding voor de te maken kosten afspraken te maken, doet in die situaties lang niet altijd recht aan vaak bestaande feitelijke ongelijkheid tussen de onderhandelingspartners in bijv. een kopersmarkt.11 Ook hier zou ik echter willen pleiten voor een terughoudende benadering omdat een snelle aanname van een verplichting tot kostenvergoeding zich niet verhoudt met onder meer de algemene leidende beginselen van contractsvrijheid en rechtszekerheid.