7.2.7.1 Waarborgen van het recht op een eerlijk proces

In HR 27 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ3765, NJ 2011/557 m.nt. Schalken waren door de penitentiaire inrichting op grond van de Penitentiaire Beginselenwet telefoongesprekken van de verdachte opgenomen, zonder dat was voldaan aan de op grond van art. 8 EVRM te stellen eisen en was door de verdediging niet-ontvankelijkverklaring althans bewijsuitsluiting bepleit. De Hoge Raad nam in aanmerking ‘dat uit het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep niet kan volgen dat op enigerlei wijze is tekortgedaan aan het recht van de verdediging om de opgenomen/beluisterde telefoongesprekken te betwisten’, zodat, kort gezegd, geen nietontvankelijkheid of bewijsuitsluiting hoeft te volgen. Daarbij verwees de Hoge Raad naar HR 18 maart 2003, ECLI:NL:HR: 2003:AF4321, NJ 2003/527, waarbij een vergelijkbare overweging was gewijd aan de mogelijkheid om de inhoud te betwisten van door een particulier gedane observaties, waarmee mogelijk inbreuk was gemaakt op verdachtes persoonlijke levenssfeer. Ook in HR 31 mei 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP1179, NJ 2011/412 m.nt. Schalken werd naar deze zaak uit 2003 verwezen en werd een vergelijkbare toets aangelegd. Van de verdachte was in strijd met de Wet DNA-onderzoek bij veroordeelden een referentiemonster afgenomen, dat bleek te matchen met in de databank opgenomen DNA-profielen van sperma dat was veiliggesteld in twee verkrachtingszaken. Bij het oordeel dat dit voor het bewijs mocht worden gebruikt, betrok de Hoge Raad dat de verdediging de uitkomst van het DNA-onderzoek had kunnen betwisten.

De in deze zaken aangelegde maatstaf is klaarblijkelijk geënt op de rechtspraak van het EHRM, waarin het gebruik van met schending van art. 8 EVRM verkregen bewijsmateriaal niet in strijd hoeft te zijn met het recht op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM. Volgens die rechtspraak, waarop in hoofdstuk 8 nader wordt ingegaan, is een belangrijke toets of niet tekort is gedaan aan de rechten van de verdediging om op te komen tegen het gebruik van dat onrechtmatig verkregen bewijs en om de inhoud daarvan te betwisten.

De strekking van de toetsing, zoals die in deze zaken – waarin (mogelijk) met inbreuk op art. 8 EVRM bewijs is vergaard – buiten art. 359a Sv plaatsvindt, staat dus in direct verband met het waarborgen van het recht op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM. Dat is in belangrijke mate ook zo in de ontnemingszaken HR 9 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AK3574, NJ 2004/199 en HR 31 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN2297, NJ 2012/297 m.nt. Borgers, waarin het ging het om verzuim door de OvJ van de verplichtingen (ex art. 311, eerste lid, Sv) om het voornemen kenbaar te maken tot het indienen van een ontnemingsvordering1 onderscheidenlijk om kenbaar te maken dat daartoe een SFO was ingesteld. In het arrest uit 2003, over eerstgenoemd verzuim oordeelde de Hoge Raad dat de rechter moet nagaan in welke mate de betrokkene daardoor in zijn belangen is geschaad en dat hij mede aan de hand daarvan moet bepalen of dit verzuim dient te leiden tot nietontvankelijkheid van de OvJ dan wel tot bijvoorbeeld vermindering van de betalingsverplichting. In het arrest uit 2011 werd een geavanceerder toetsingskader ontworpen. De Hoge Raad zette uiteen dat de verplichting tot het kenbaar maken van het indienen van een ontnemingsvordering niet op één lijn kan worden gesteld met die tot het kenbaar maken dat een SFO is ingesteld. Bij eerstgenoemde verplichting is met name de rechtszekerheid in het geding, terwijl de tweede verplichting ertoe strekt de betrokkene vanaf dat moment in de gelegenheid te stellen zich in dat onderzoek te verdedigen. Vervolgens zet de Hoge Raad uiteen:

Een sterke nadruk dus in de beoordeling op de verdedigingsrechten en een toetsingskader dat heel sterk aan art. 359a Sv doet denken.

Ook in HR 1 februari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AP4584, NJ 2006/421, staat art. 6 EVRM centraal. Daarin ging het om – in het licht van de rechtspraak van het EHRM2 – mogelijk met de onschuldpresumptie strijdige uitlatingen tijdens een persconferentie. Geoordeeld werd dat de strekking daarvan niet was dat enige invloed op verdachtes berechting zou uitgaan en dat een dergelijk effect daarvan ook niet is uitgegaan. Het waarborgen van het recht op een eerlijk proces vroeg hier dus niet om de toepassing van enig rechtsgevolg in de strafzaak. De andere mogelijke doeleinden van controle en reacties op vormfouten lijken bij deze concentratie op de eventuele invloed op de berechting van de verdachte geen rol te spelen.3

De gemene deler in deze uiteenlopende zaken is dus dat de Hoge Raad buiten het kader van art. 359a Sv controle en de mogelijkheid rechtsgevolgen te verbinden aan vormfouten nodig acht met als doeleinde het waarborgen van het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM. Ook de toetsing van onrechtmatig optreden van particulieren lijkt primair in deze sleutel te staan. Door burgers onderling begane normschendingen, ook al zijn deze jegens de verdachte onrechtmatig, leiden in het algemeen niet tot uitsluiting van het daardoor verkregen materiaal.4 Dat is slechts anders, zo luidt de door de Hoge Raad ontwikkelde maatstaf, ‘indien gebruik van het onrechtmatig verkregen materiaal leidt tot schending van beginselen van een behoorlijke procesorde of tot veronachtzaming van de rechten van de verdediging in de strafzaak’.5 Bij de invulling van die maatstaf moet vooral worden gedacht aan gevallen waarin art. 6 EVRM de toepassing van een bepaalde rechtsgevolg vergt.6 Dat brengt mee dat, bij bewijsgaring met inbreuk op de privacy, geen bewijsuitsluiting nodig is indien in de strafzaak aan de verdedigingsrechten niet tekort is gedaan.7 Bleichrodt stelt voor in gevallen waarin de bewijsverkrijging gepaard is gegaan met vergaande inbreuken op grondrechten, minder te focussen op het recht op een eerlijk proces, maar zelfstandige betekenis te geven aan het waarborgen van een behoorlijke procesorde, al rijst daarbij zijns inziens wel de vraag of bewijsuitsluiting dan steeds de meest geëigende reactie is.8 Ik kan mij inderdaad voorstellen dat de rechter bijvoorbeeld in een geval waarin de verdachte bij zijn aanhouding door burgers in elkaar is geslagen, daarmee in de strafmaat rekening houdt, dan zou dus ook compensatie een doeleinde kunnen vormen van deze toetsing buiten het kader van art. 359a Sv, maar dan wordt het verband met vormfouten in eigenlijke zin wel dun.

Hoogst interessant is verder dat in HR 10 april 2012, ECLI:NL:HR:2012: BU7636, NJ 2012/264, waarin het ging om fouillering door een horecaportier, de nieuwe ook in HR 20 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV7501 (Loveland) gebruikte maatstaf is gehanteerd. De Hoge Raad oordeelde:

Het vergt ‘close reading’, maar dan rijst indringend de vraag of de Hoge Raad hier bedoeld heeft voor de categorie van professionele beveiligers/fouilleerders (‘een met fouillering belaste particulier’) niet alleen naar het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM te willen kijken, maar – door de gewone maatstaf uit art. 359a Sv voor bewijsuitsluiting te hanteren (‘belangrijk voorschrift’, etc.) – ook ruimte te willen bieden om bewijsuitsluiting toe te passen met het oog op de andere met de in die bepaling bedoelde bewijsuitsluiting te dienen doeleinden, zoals geëxpliciteerd in de recente aanvulling op het overzichtsarrest uit 2004.9 Dat zou betekenen dat er hier ook ruimte kan bestaan voor de toepassing van bewijsuitsluiting met als doeleinde het bevorderen van normconform optreden. Op zichzelf zou daarvoor iets te zeggen om enige greep te kunnen houden op het optreden van de groeiende particuliere beveiligingssector.10 Daarbij moet dan wel worden gewezen op de in paragraaf 7.2.5.2 genoemde mogelijke beperkingen van de te verwachten effectiviteit van bewijsuitsluiting, maar die kunnen alle aandacht krijgen in het door de Hoge Raad in de arresten van 19 februari 2013 geformuleerde afwegingskader.

Overigens kan men zich wel afvragen waarom de Hoge Raad iets dergelijks niet uitdrukkelijk aangeeft. Indien, zoals ik hierboven suggereer, inderdaad beoogd is niet voor alle gevallen van optreden van particulieren deze nieuwe maatstaf (met de door mij veronderstelde betekenis) aan te leggen, maar alleen voor routinematig/professioneel al dan niet min of meer nauw met opsporingsautoriteiten samenwerkende particulieren, dan zou het de duidelijkheid zeer ten goede zijn gekomen als dat in het arrest uitdrukkelijk zou zijn vermeld.