6.2.1 De handelaar

Artikel 273f lid 1 onderdeel 1 Sr stelt de handelaar strafbaar: ‘degene die een ander door dwang, geweld of een andere feitelijkheid of door dreiging met geweld of een andere feitelijkheid, door afpersing, fraude, misleiding dan wel door misbruik van uit feitelijke omstandigheden voortvloeiend overwicht, door misbruik van een kwetsbare positie of door het geven of ontvangen van betalingen of voordelen om de instemming van een persoon te verkrijgen die zeggenschap over die ander heeft, werft, vervoert, overbrengt, huisvest of opneemt, met inbegrip van de wisseling of overdracht van de controle over die ander, met het oogmerk van uitbuiting van die ander of de verwijdering van diens organen’. Lid 2 geeft vervolgens weer wat uitbuiting omvat: ‘ten minste uitbuiting van een ander in de prostitutie, andere vormen van seksuele uitbuiting, gedwongen of verplichte arbeid of diensten, met inbegrip van bedelarij, slavernij en met slavernij te vergelijken praktijken, dienstbaarheid en uitbuiting van strafbare activiteiten’. Het gaat aldus om de persoon die een ander werft met behulp van een beïnvloedingsmiddel en met het oogmerk van uitbuiting. De daadwerkelijke uitbuiting hoeft nog niet te hebben plaatsgevonden.

De vraag die hier speelt is of het gedrag van ‘de handelaar’ schadelijk is. Dat wil zeggen: veroorzaakt het gedrag van de handelaar een setback of interests en een schending van het welzijnsrecht van de verhandelde persoon?1 Allereerst is dan van belang dat de handelaar met een bepaald doel handelt: hij heeft het oogmerk van uitbuiting. Uitbuiting kent blijkens de jurisprudentie twee componenten: oneerlijk economisch gewin en/of (negatieve) vrijheidsbeperking.2 Voor zover de uitbuiting een negatieve vrijheidsbeperking met zich brengt, zoals het geval is bij dwang en bedreiging, behelst dit een setback of interests. Immers, de verhandelde persoon wordt dan beperkt in zijn vrijheid, terwijl hij zonder de uitbuiting niet/minder beperkt zou zijn. Zo vormt het aanzetten van iemand om onbetaald werkzaamheden te verrichten onder de dreiging van geweld een inbreuk op de vrijheid. Onder de vrees van het dreigement verricht de persoon werkzaamheden, terwijl hij zonder dreigement in vrijheid een keuze had kunnen maken.

Ook als feitelijk nog niet is uitgebuit, valt dit onder het schadebegrip aangezien het gevaar voor schade eveneens strafbaarstelling rechtvaardigt. Wanneer slachtoffers worden geworven specifiek met het doel van uitbuiting, en voor zover duidelijk is dat die uitbuiting een inbreuk op de vrijheid zal omvatten, is het gevaar voor schade reëel. Dan maakt het niet uit met welke middelen de handelaar slachtoffers werft, het oogmerk van waaruit hij handelt rechtvaardigt criminalisering. Het inzetten van de middelen als zodanig is niet verboden in sub 1. Het is pas strafbaar indien die middelen zijn ingezet met het te bewijzen strafwaardige doel.

De strafbaarstelling van de handelaar die slachtoffers werft met het oogmerk van uitbuiting, waarbij de uitbuiting een inbreuk op de negatieve vrijheid betreft, is volgens het enge schadebeginsel dan ook gerechtvaardigd.

Indien de uitbuiting enkel is gebaseerd op het oneerlijk economisch gewin terwijl daarbij niet ook sprake is van een (negatieve) vrijheidsbeperking, brengt de uitbuiting geen setback of interests met zich. Het aanbieden van een arbeidsplaats onder waardeloze voorwaarden, terwijl deze persoon vrij is dit aanbod al dan niet te accepteren of in een later stadium ontslag te nemen, veroorzaakt geen terugval in het belang van de betreffende persoon. Zijn mogelijkheden worden door het aanbod uitgebreid. Volgens het enge schadebeginsel is dit oogmerk dan ook niet strafwaardig. In dat geval dient nader te worden gekeken naar de middelen die de handelaar inzet teneinde slachtoffers te werven. Die zouden immers op zichzelf schadelijk kunnen zijn – onafhankelijk van het te bereiken resultaat. In het navolgende wordt hier op ingegaan.

De handelaar kan diverse beïnvloedingsmiddelen inzetten om slachtoffers te werven. Daarvan leiden de middelen dwang, geweld, dreiging met geweld of een andere feitelijkheid, afpersing, fraude en misleiding tot een setback of interests en een inbreuk op de persoonlijke vrijheid. Deze middelen tasten een welzijnsrecht aan. Directe dwang en geweld maken dat een slachtoffer letterlijk niet in staat is zich te onttrekken aan de wil van de handelaar terwijl dit zonder de gedraging van de handelaar niet het geval zou zijn. Bedreigingen en afpersing behelzen voorgestelde consequenties die niet welkom zijn in vergelijking tot de consequenties die anders in de normale gang van zaken zouden zijn geresulteerd. Door deze handelingen is het slachtoffer niet vrij een keuze te maken waar hij dat anders wel zou zijn. Fraude en misleiding zorgen voor een verkeerde voorstelling van zaken. De fraudeur en misleider beperken in feite de mogelijkheden van het slachtoffer door hem onjuist te informeren. Daardoor stemt het slachtoffer in met de wervingshandeling, maar als het slachtoffer correct was ingelicht, had hij geen instemming verleend. Ook dit betreft een setback of interests en een inbreuk op de persoonlijke vrijheid.

Dan zijn er de beïnvloedingsmiddelen misbruik van uit feitelijke omstandigheden voortvloeiend overwicht, misbruik van een kwetsbare positie en het geven of ontvangen van betalingen of voordelen om de instemming van een persoon te verkrijgen die zeggenschap over die ander heeft. Deze brengen volgens het eng gehanteerde beginsel in dit onderzoek geen schade met zich. Immers, de zwakke positie van het slachtoffer is niet door de handelaar gecreëerd: dan zou dwang of bedreiging aan de orde zijn. Misbruikers behalen ‘slechts’ voordeel uit situaties die zij zelf niet hebben geschept. Anders dan dwingers en bedreigers: zij zijn de makers en bepalers van de mogelijkheden.3 Indien een handelaar een vluchteling uit Syrië werft door hem een zware baan in Nederland aan te bieden tegen een belachelijk laag loon, kan de vluchteling kiezen: of in Syrië blijven (en daar wellicht snel sterven), of naar Nederland gaan (met slechte, maar wel betere toekomstperspectieven). Er is hier dus sprake van een extra keuzemogelijkheid en dit betreft dan ook geen setback of interests en het veroorzaakt aldus ook geen inbreuk op de persoonlijke (negatieve) vrijheid.4 De Syriër gaat er in wezen op vooruit, hij krijgt een alternatief aangeboden, hij zou anders wellicht snel sterven in zijn land, en hij kan weigeren. De handelaar die aldus misbruik maakt van een situatie zou, uitgaande van een eng schadebeginsel, niet strafbaar mogen worden gesteld. Tegelijkertijd brengt dit grote implicaties met zich. Als de strafbaarstelling van de mensenhandelaar wordt beperkt tot situaties van dwang, bedreiging en misleiding, zou in veel zaken die voor de rechter verschijnen vrijspraak volgen.5 Het bewijs van dwang of bedreiging is niet altijd eenvoudig. Soms bestaat overlap met een situatie van misbruik, en kan de misbruiksituatie (de kwetsbare of afhankelijke positie van het slachtoffer waar op een verwerpelijke manier gebruik van wordt gemaakt) makkelijker worden aangetoond. Zo kan iemand een illegale werknemer daadwerkelijk bedreigen door te stellen: ‘Je mag voor mij werken tegen kost en inwoning, en als je dat niet doet, geef ik je aan bij de autoriteiten en zullen zij je het land uitzetten.’ Het dreigement kan evenwel lastig zijn te bewijzen daar alleen het slachtoffer aanwezig was toen het dreigement werd geuit en de dader zelf ontkent. Mogelijk is het slachtoffer zelfs bang openheid van zaken te geven. De kwetsbare situatie waarin de illegale werknemer verkeert, kan echter eenvoudiger worden vastgesteld. De vraag die dan speelt is of bewijsrechtelijke kwesties nopen tot verruiming van de strafbaarstelling. In beginsel zou dat niet het geval moeten zijn. In dit onderzoek is al eerder de visie van De Hullu onderstreept dat het formele recht de inhoud van de strafnorm niet mag dicteren: de grenzen van de norm mogen niet worden opgerekt door het verlangen bewijsmoeilijkheden te beperken.6 Tegelijkertijd zijn in het strafrecht voldoende voorbeelden te geven van een ruime interpretatie van begrippen of strafbaarstellingen teneinde bewijsrechtelijke problemen het hoofd te bieden. Bijvoorbeeld het leerstuk van voorwaardelijk opzet. De geestesgesteldheid van een persoon is moeilijk te bewijzen. Om te voorkomen dat zaken waar geen onvoorwaardelijk opzet bewezen kan worden tot vrijspraken leiden, is een constructie vormgegeven die ‘kansopzet’ mogelijk maakt, opzet binnen het waarschijnlijkheids- of mogelijkheidsbewustzijn.7 Het opzet wordt daarin deels normatief vastgesteld. Binnen het Wetboek van Strafrecht zijn voorts bepalingen te ontwaren die een ruim bereik hebben om bewijsrechtelijke kwesties tegemoet te komen. Denk bijvoorbeeld aan de witwasbepalingen in de artikelen 420bis-420quater Sr of het dwangverbod in artikel 284 Sr waarin dwang wordt uitgebreid met ‘het een ander door een feitelijkheid bewegen iets te doen, niet te doen of te dulden’.

Vooralsnog is de conclusie dat de handelaar die door het misbruiken van onmacht of omstandigheden een slachtoffer werft met het oogmerk van uitbuiting (terwijl die uitbuiting geen vrijheidsinbreuk omvat) geen schade veroorzaakt. Hier kan evenwel tegenin worden gebracht dat de handelaar in de praktijk mogelijk wel degelijk schade toebrengt, maar dat deze schade lastig is te bewijzen. Dat wil zeggen: in de werkelijkheid is sprake van dwang of bedreiging, maar dat kan juridisch niet worden hard gemaakt. Een ruimere strafbaarstelling – waarin tevens misbruik is opgenomen – maakt het mogelijk in die gevallen dan toch nog tot een bewezenverklaring en veroordeling te komen. Immers, de kwetsbare situatie van de vreemdeling en de erbarmelijke arbeidsomstandigheden kunnen wel aangetoond worden. Dan is het misbruik snel bewezen. Dit is niet in strijd met het schadebeginsel, het uitgangspunt blijft namelijk dat sprake is van schadelijk gedrag. Theoretisch gezien is deze invalshoek niet wenselijk. Een andere mogelijkheid is de reikwijdte van de bepaling te beperken tot dwang, bedreiging en misleiding en dit zo uit te leggen, dat ook in situaties waarbij de dwang, bedreiging of misleiding kan worden verondersteld, een veroordeling kan volgen. In de slotbeschouwing wordt teruggekomen op de vraag of deze meer pragmatische oplossing aanbevelenswaardig is.

Vanuit een ruim gedefinieerd schadebeginsel ligt een andere uitkomst voor de hand. In de benadering van Raz zou de handelaar die werft door misbruik te maken van onmacht of omstandigheden met het oogmerk van uitbuiting wel degelijk strafbaar kunnen worden gesteld. De handelaar verricht namelijk een actie waardoor een ander slechter af is dan hij zou moeten zijn op een manier die zijn toekomstig welbevinden beïnvloedt.8 De handelaar misbruikt de positie van het slachtoffer met het oogmerk van uitbuiting. Het slachtoffer is in die situatie slechter af dan hij zou moeten zijn: hij zou niet mogen worden misbruikt en al helemaal niet met een oogmerk van uitbuiting. Misbruik en uitbuiting drukken wederrechtelijkheid uit en tonen daarmee – volgens een brede invulling – de schadelijkheid van de gedraging aan. Dit onderzoek gaat uit van een eng schadebeginsel en een daaraan gekoppeld negatief vrijheidsconcept.9 Het gevaar van een positief vrijheidsconcept dat gebaseerd is op de idee dat niemand slechter af mag zijn dan hij zou moeten zijn, is dat dit verwordt tot een totalitaire theorie waarbij de overheid strafrechtelijk kan ingrijpen indien dit in strijd komt met het – door de overheid als norm gestelde – vrijheidsideaal. Daarop voortgeborduurd bestaat het risico dat de overheid arbeidsomstandigheden in het strafrecht betrekt, terwijl burgers graag bereid zijn onder deze omstandigheden te werken en het juist als belemmering ervaren dat de overheid dit tegenhoudt onder het mom van vrijheidsbescherming. Tot op zekere hoogte mag de werknemer zelf bepalen of hij kiest voor armzalig arbeid. Egalisten brengen daar evenwel tegenin dat de overheid de burger in bescherming dient te nemen tegen oneerlijke (arbeids)situaties. Indien een handelaar misbruik maakt van een ander met het oogmerk van uitbuiting rechtvaardigt dit volgens hen criminalisering. De consequentie die de verschillende benaderingen van het schade-beginsel hebben op de reikwijdte van strafbepalingen is hier goed zichtbaar. De handelaar die door middel van misbruik van omstandigheden een slachtoffer werft, zou bij een enge benadering van het schadebegrip niet strafrechtelijk aansprakelijk zijn, bij een ruime benadering zou hij dat wel zijn.

Tot slot kan de handelaar personen werven door middel van een ‘feitelijkheid’. Dit betreft een neutraal begrip waarbij een terugval in iemands belang of een inbreuk op een welzijnsrecht niet inherent is. De strafbaarstelling is dan ook onwenselijk indien wordt uitgegaan van een strenge lezing van het schadebeginsel. Bij een ruime lezing van het beginsel kan eveneens worden betoogd dat de term ‘feitelijkheid’ geen wederrechtelijkheid uitdrukt en derhalve niet schadelijk is. Het ‘werven door middel van een feitelijkheid’ op zichzelf is echter niet strafbaar, maar wel als dit het doel heeft van uitbuiting. Dat maakt de gedraging minder neutraal. Het perkt de reikwijdte van de strafbaarstelling aanzienlijk in, want als het doel niet kan worden aangetoond, is iedere feitelijkheid toelaatbaar. Nu het oogmerk van uitbuiting dient te worden bewezen, zullen alleen die feitelijkheden relevant worden geacht, die daadwerkelijk tot uitbuiting kunnen leiden. Strafbaarstelling van deze gedraging valt binnen een ruim schadebeginsel dan wel te verdedigen.

De huidige strafbaarstelling van de handelaar in artikel 273f lid 1 sub 1 Sr is volgens het enge schadebeginsel niet in volle omvang te rechtvaardigen. De handelaar die een slachtoffer werft door middel van ‘dwang’, ‘bedreiging’ en ‘misleiding’ veroorzaakt schade aangezien de vrijheid van het slachtoffer wordt ingeperkt. In zoverre is er geen bezwaar. Maar de handelaar die een slachtoffer werft door middel van ‘misbruik van omstandigheden’ of ‘een feitelijkheid’ met het oogmerk van uitbuiting terwijl de uitbuiting geen vrijheidsbeperking inhoudt, veroorzaakt geen schade, het behelst geen setback of interests. Criminalisering van dit gedrag gaat dan ook te ver. Bij een ruime interpretatie van het schadebeginsel zou de huidige strafbaarstelling wel geoorloofd zijn.