Einde inhoudsopgave
De bij dode opgerichte stichting (Publicaties vanwege het Centrum voor Notarieel recht) 2020/3.2.1.3
3.2.1.3 Wanneer is sprake van een notariële uiterste wil?
mr. T.F.H. Reijnen, datum 01-09-2020
- Datum
01-09-2020
- Auteur
mr. T.F.H. Reijnen
- JCDI
JCDI:ADS232256:1
- Vakgebied(en)
Ondernemingsrecht / Algemeen
Erfrecht / Algemeen
Voetnoten
Voetnoten
Verdrag inzake de wetsconflicten betreffende de vorm van testamentaire beschikkingen, ’s-Gravenhage 5 oktober 1961 (Trb. 1980, 54), in werking getreden op 1 augustus 1982. Knot merkt terecht op dat dit ook zonder deze uitdrukkelijke wetsbepaling zo zou zijn; dit vloeit al uit het verdragenrecht zelf voort, J.G. Knot, art. 145-152 Boek 10 BW: ‘Erfrecht’, in: P. Vlas e.a., Hoofdlijnen Boek 10 BW (Internationaal Privaatrecht), Den Haag: Sdu Uitgevers 2011, p. 140-141.
Ingevolge artikel 1 van het Haags Testamentsvormenverdrag 1961 is een uiterste wil naar de vorm geldig indien hij beantwoordt aan de eisen van het interne recht: 1. van de plaats waar de erflater beschikte, of 2. van een Staat waarvan de erflater de nationaliteit bezat op het ogenblik waarop hij beschikte, of 3. van een Staat waarvan de erflater de nationaliteit bezat op het ogenblik van zijn overlijden, of 4. van een plaats waar de erflater zijn woonplaats had op het ogenblik waarop hij beschikte, of 5. van een plaats waar de erflater zijn woonplaats had op het ogenblik van zijn overlijden, of 6. van de plaats waar de erflater zijn gewone verblijf had op het ogenblik waarop hij beschikte, of 7. van de plaats waar de erflater zijn gewone verblijf had op het ogenblik van zijn overlijden, of 8. voor onroerende goederen, van de plaats van hun ligging.
Zie ook Kamerstukken II 2013-2014, 33851, nr. 3, p. 19; P. Vlas, ‘Het notariaat en de Erfrechtverordening. – het aftellen is begonnen’, WPNR 2014/7024. Om te voorkomen dat ook een mondelinge uiterste wil erkend zou moeten worden, heeft Nederland het voorbehoud gemaakt van artikel 10 Haags Testamentsvormenverdrag 1961, Asser/Vonken 10-II 2016/644. Let wel, het Haags Testamentsvormenverdrag 1961 heeft geen betrekking op de materiële geldigheid van uiterste wilsbeschikkingen. Als het Nederlandse recht het materieel geldige erfrecht is, is een gemeenschappelijke uiterste wil of een erfovereenkomst ongeldig, Asser/Vonken 10-II 2016/637.
Dat wil nog niet zeggen dat alle daarin opgenomen (uiterste) wilsbeschikkingen geldig zijn. Dit is afhankelijk van de vraag welk materieel erfrecht van toepassing is. Als dat Nederlands erfrecht is, is een uiterste wilsbeschikking slechts geldig als deze past binnen het gesloten stelsel van uiterste wilsbeschikkingen, Asser/Vonken 10-II 2016/622.
A.V.M. Struycken, ‘Stichting en notariële praktijk’, De NV, jaargang 50, januari 1973, nr. 10.
De vorm van de handeling wordt beoordeeld naar de wetten van het land of de plaats alwaar die handelingen zijn verricht, Asser/Vonken 10-I 2018/183-186.
Het verschil hiertussen blijkt bijvoorbeeld bij het vestigen van een hypotheekrecht. Artikel 2:360 lid 1 BW vereist voor het vestigen van een hypotheekrecht een notariële akte. Voor een hypotheekvolmacht volstaat echter een authentieke akte. Van een authentieke notariële akte is sprake als deze is opgemaakt door een notaris met inachtneming van het bepaalde in artikel 40 Wna in verbinding met artikel 156 lid 2 Rv.
HR 21 november 1952, NJ 1953/574. Dit arrest leert ons dat als de wet een authentieke akte voorschrijft, deze akte moet worden opgemaakt in de vorm die in het betreffende land zo dicht mogelijk in de buurt komt van de Nederlandse authentieke akte. Daarnaast dient de aldus opgemaakte akte te voldoen aan in normaal maatschappelijk verkeer redelijkerwijs daaraan te stellen eisen van echtheid en betrouwbaarheid. Zie ook Asser/Kramer & Verhagen 10-III 2015/278; Melis/Waaijer 2019/17.2.5.
De vraag wanneer de uiterste wilsbeschikking naar de vorm geschikt is om een stichting bij dode op te richten, is de laatste van de drie door mij onderscheiden erfrechtelijke deelvragen ten aanzien van artikel 2:286 lid 1 BW. Zoals opgemerkt in 3.2 is voor de oprichting van een stichting bij uiterste wilsbeschikking een notariële akte vereist (artikel 2:4 lid 1 BW in verbinding met artikel 2:286 lid 1 BW), de zogenoemde ‘notariële uiterste wil’.1
Een aan een notaris in bewaring gegeven onderhandse akte (het zogenoemde ‘depot-testament’ van artikel 4:94 slot BW), is daardoor niet geschikt om een stichting bij uiterste wilsbeschikking op te richten.2
Welke notaris mag, bezien vanuit het erfrecht, deze notariële uiterste wil opmaken? Moet dat een Nederlandse notaris zijn of kan dat ook een buitenlandse notaris zijn? Voordat ik aandacht besteed aan deze vraag, onderzoek ik wanneer naar de vorm sprake is van een in Nederland geldige uiterste wil. Als een buitenlandse uiterste wil in Nederland rechtskracht ontbeert, is de vraag of een notariële uiterste wil kan worden verleden ten overstaan van een buitenlandse notaris immers niet meer van belang.
Of een uiterste wil naar de vorm geldig is, wordt bepaald door het Haags Testamentsvormenverdrag 1961, zo blijkt uit artikel 10:151 BW.3
Als de uiterste wil buiten Nederland is opgemaakt, biedt artikel 1 van het Haags Testamentsvormenverdrag 1961 een achttal alternatieven. Voldoet de uiterste wil aan een van deze alternatieven, dan is deze wat de vorm betreft geldig.4 Hoewel de Erfrechtverordening ook ziet op de vorm waarin de uiterste wilsbeschikking is gemaakt (artikel 27 ErfVo), bepaalt artikel 75 ErfVo dat voor landen die partij zijn bij dit verdrag, de regels van het Haags Testamentsvormenverdrag 1961 op de vorm van de uiterste wil van toepassing blijven.5
Dat sprake is van een naar de vorm geldige uiterste wil, wil nog niet zeggen dat daarin ook een uiterste wilsbeschikking tot oprichting van een stichting kan worden opgenomen. Dat kan alleen in een notariële uiterste wil, zo blijkt uit artikel 2:4 lid 1 BW in verbinding met artikel 2:286 lid 1 BW.
Als de buitenlandse uiterste wil op grond van het Haags Testamentsvormenverdrag 1961 in Nederland geldig is, is deze uiterste wil naar de vorm gelijkwaardig aan een Nederlandse uiterste wil.6 Als de buitenlandse uiterste wil in de notariële vorm is gegoten, is het daarmee een notariële uiterste wil. Dit laatste vanwege de in het internationale rechtsverkeer aangenomen wederkerige vervangbaarheid, fungibiliteit, van de notaris volgens het Latijnse notariaat.7 Dit volgt ook uit artikel 10:12 BW, dat uitgaat van de lex loci actus.8
De wet schrijft een notariële akte voor als oprichtingsakte, niet slechts een authentieke akte.9 Vanwege deze eis voldoet een akte die is opgemaakt in overeenstemming met de eisen uit het Californische hypotheekvolmacht-arrest, niet als oprichtingsakte voor een stichting.10 Deze laatste akte kan dan weliswaar gelijk worden gesteld aan een authentieke akte, het is daarmee nog geen notariële akte.