HR, 24-12-1976, nr. 4778

HR, 24-12-1976, nr. 4778

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 24‑12‑1976

Inhoudsindicatie

Procedure tot verhaal van kosten van bijstand. Artikelen 64 e.v. Algemene Bijstandswet. Ambtenaar van Gemeente gehoord als getuige. Bewijsmiddel getuige.

24 december 1976

Req.nr. 4778

MH

De Hoge Raad der Nederlanden,

Gezien het verzoekschrift van [verzoeker] , wonende te [woonplaats] , hierna te noemen [verzoeker] , vertegenwoordigd door Mr. F.N. Meijer, advocaat bij de Hoge Raad, welk verzoekschrift strekt tot vernietiging van de beschikkingen van de Arrondissementsrechtbank te Arnhem van 11 december 1975 en 8 april 1976, gegeven tussen verzoeker en de Gemeente Nijmegen, wier zetel is gevestigd te Nijmegen, hierna te noemen de Gemeente, en voorts tot verlening van vergunning aan verzoeker te dezer zake kosteloos te procederen, althans te bepalen dat aan verzoeker te dezer zake geen kosten in rekening zullen worden gebracht, en tot veroordeling van de Gemeente in de kosten op de voorziening in cassatie gevallen;

Gelet op de conclusie van de Advocaat-Generaal Van Soest, strekkend tot verwerping van het beroep en tot zodanige uitspraak omtrent de kosten als de Hoge Raad zal vermenen te behoren;

Gezien de bestreden beschikkingen en de overige stukken van het geding, waaruit blijkt:

dat de Gemeente zich bij verzoekschrift van 18 april 1975 tot de Kantonrechter te Nijmegen heeft gewend teneinde op [verzoeker] te verhalen de kosten van bijstand, door haar verleend ten bedrage van f 5.566,96 over de periode van 30 juni 1973 tot en met […] 1974 aan de grootmoeder van [verzoeker] , de weduwe [betrokkene 1] , overleden te Nijmegen op […] 1974, stellende onder meer dat zij deze kosten van bijstand op [verzoeker] wenst te verhalen als degene aan wie de bijstandontvangende een schenking heeft gedaan, dat bij de beslissing op de bijstandaanvrage met de geschonken middelen zou zijn rekening gehouden, indien de schenking niet had plaats gehad en dat aannemelijk is dat ten tijde van de schenking de noodzaak van bijstandverlening redelijkerwijze door de schenkster kon worden voorzien; dat de Kantonrechter, na in een tussenbeschikking van 2 juni 1975 te hebben vastgesteld dat [verzoeker] de gestelde bijstand van f 5.566,96 niet gemotiveerd had betwist, zodat deze ten processe vaststaat, met het oog op het overigens door [verzoeker] gevoerde verweer de Gemeente heeft toegelaten te bewijzen dat [verzoeker] op of omstreeks 20 februari 1973 van wijlen zijn grootmoeder een schenking ten bedrage van f 5.000, -- heeft ontvangen; dat vervolgens de Kantonrechter in zijn eindbeschikking van 4 augustus 1975, na te hebben overwogen dat op geen enkele wijze was komen vast te staan dat [verzoeker] een schenking van zijn grootmoeder had ontvangen, het verzoek van de hand heeft gewezen;

dat de Gemeente van deze eindbeschikking in hoger beroep is gekomen bij de Arrondissementsrechtbank te Arnhem, die in haar tussenbeschikking van 11 december 1975 de Gemeente heeft toegelaten door getuigen te bewijzen dat voornoemde grootmoeder van [verzoeker] in begin 1973 een bedrag van f 5.000, -- aan hem heeft geschonken, na daartoe te hebben overwogen:

" dat de Gemeente het voornoemde verhaal op [verzoeker] bij pleidooi heeft beperkt tot het bedrag van f 5.000, -- , dat de grootmoeder van [verzoeker] - overleden op […] 1974 - hem begin 1973 zou hebben geschonken, met welke geschonken geldmiddelen door de Gemeente bij de beslissing op de bijstandsaanvrage van deze grootmoeder rekening zou zijn gehouden, waren deze haar toentertijd bekend geweest;

dat als onbetwist tussen partijen vaststaat, dat de Gemeente over de periode van 30 juni 1973 t/m […] 1974 een bedrag van f 5.566,96 aan deze grootmoeder aan bijstand heeft verleend;

dat de Gemeente laatst genoemd bedrag in eerste aanleg op [verzoeker] heeft getracht te verhalen in verband met de door haar beweerde schenking van f 5.000, -- door voornoemde grootmoeder aan [verzoeker] , doch deze vordering aan haar door de Kantonrechter is ontzegd op grond van de betwisting dier schenking door [verzoeker] en van het feit, dat de Gemeente, toegelaten tot het bewijs door getuigen van deze schenking, dit bewijs niet heeft geleverd;

dat de grief van de Gemeente tegen de eindbeschikking van de Kantonrechter inhoudt, dat deze Rechter de gemeente-ambtenaar [betrokkene 2] , hoewel ter gelegenheid van het door de Kantonrechter bevolen getuigenverhoor aanwezig en als getuige beschikbaar, niet als getuige heeft willen horen, omdat deze getuige aanvankelijk als proces-gemachtigde voor de Gemeente was opgetreden, terwijl de Gemeente toen niet meer op diens verhoor heeft willen aandringen;

dat de Gemeente bij pleidooi in hoger beroep alsnog het verlangde bewijs te leveren door de getuigen [betrokkene 3] en [betrokkene 2] heeft aangeboden;

dat [verzoeker] , in hoger beroep bij de betwisting van bedoelde schenking gebleven, van oordeel is, dat [betrokkene 2] niet als getuige kan worden gehoord, omdat deze aanvankelijk in eerste aanleg als gemachtigde voor de Gemeente is opgetreden voordat hij ter zitting van de Kantonrechter van 16 juni 1975 door de gemeente-ambtenaar [betrokkene 5] als gemachtigde werd vervangen;

dat ingevolge het bepaalde bij artikel 77 der Gemeentewet de burgemeester de gemeente vertegenwoordigt in alle rechtsgedingen;

dat derhalve alleen de burgemeester met de als "materiële procespartij" procederende gemeente moet worden vereenzelvigd en deze vereenzelviging niet behoort te worden uitgebreid tot de ambtenaren dier gemeente, die tijdelijk ter vervanging van de burgemeester als diens gemachtigde in de procedure hebben of hadden opgetreden;

dat naar het oordeel van de Rechtbank geen enkele wettelijke bepaling in de weg staat om - in het algemeen - een proces-gevolmachtigde als getuige te horen (impliciet het arrest van de Hoge Raad d.d. 23 november 1962 N.J. 1963 no. 48), zodat de Rechtbank geen bezwaar aanwezig acht de ambtenaar [betrokkene 2] als getuige te horen;

dat nu de Gemeente alsnog aanbiedt de door haar gestelde schenking aan [verzoeker] door getuigen te bewijzen, de Rechtbank haar daartoe in de gelegenheid zal stellen voor een door haar aan te wijzen rechter- commissaris ; ";

dat voornoemde Rechtbank vervolgens, na getuigenverhoor, in haar eindbeschikking van 8 april 1976 de beschikking van de Kantonrechter te Nijmegen van 4 augustus 1975 heeft vernietigd en, onder meer, heeft vastgesteld dat door [verzoeker] ter zake van de door de Gemeente gemaakte kosten van bijstand aan de Gemeente met ingang van de dag harer beschikking maandelijks een bedrag van f 50, -- zal worden voldaan totdat de totaalsom van f 5000, -- zal zijn betaald; dat de Rechtbank daartoe heeft overwogen:

"dat de Gemeente als getuigen heeft doen horen de gemeente-ambtenaar [betrokkene 2] en [betrokkene 3] , van wie getuige [betrokkene 2] onder meer heeft verklaard, dat tijdens zijn onderzoekingen naar de schenkingen van [betrokkene 1] [verzoeker] en diens echtgenote hem op 13 mei 1974 hebben toegegeven, dat zij een schenking van f 5.000, -- van [betrokkene 1] hadden ontvangen, terwijl getuige [betrokkene 3] in zijn verhoor voor de Rechter-Commissaris heeft verklaard, dat zijn moeder [betrokkene 1] in zijn tegenwoordigheid aan de advocaat Mr. Reinds heeft medegedeeld, dat zij op of omstreeks 9 maart 1973 een bedrag van f 5.000, -- aan hem, getuige, alsook eenzelfde bedrag aan haar kleinzoon [betrokkene 4] , heeft geschonken;

dat de Rechtbank door deze verklaringen in hun onderlinge samenhang bewezen acht, dat grootmoeder [betrokkene 1] in begin 1973 een bedrag van f 5.000, -- aan haar kleinzoon, [verzoeker] , heeft geschonken;

dat met de verklaringen van deze getuigen zeer wel strookt de opname van f 10.000, -- van het spaartegoed van [betrokkene 1] op 9 maart 1973 zoals in het overgelegde - onweersproken - spaar-bankboekje van de Rijkspostspaarbank valt te lezen;

dat voornoemde door de Gemeente aan [betrokkene 1] verleende kosten van bijstand op [verzoeker] , aan wie de bijstandontvangende voormelde schenking heeft gedaan, krachtens artikel 59a van de Bijstandswet kunnen worden verhaald, nu niet aannemelijk is en door [verzoeker] niet aannemelijk is gemaakt, dat ten tijde van de schenking de noodzaak van bijstandsverlening redelijkerwijze door de schenkster niet kon worden voorzien gelet op haar financiële omstandigheden zoals deze door de Gemeente bij pleidooi zijn uiteengezet en nu de Gemeente te kennen heeft gegeven, dat bij de gegeven beslissing op de bijstandsaanvrage met de geschonken middelen rekening zou zijn gehouden, indien de schenking niet had plaatsgehad;

dat uit het vorenoverwogene volgt, dat de Kantonrechter ten onrechte de vordering van de Gemeente van de hand heeft gewezen en de grief van de Gemeente, zoals zij deze bij pleidooi nader heeft ontwikkeld, tegen de eindbeschikking van de Kantonrechter, waarvan beroep, gegrond moet worden geoordeeld, hetgeen met zich meebrengt, dat de beroepen beschikking van de Kantonrechter moet worden vernietigd en dat de vordering van de Gemeente alsnog in voege als hierna weergegeven aan haar behoort te worden toegewezen; ";

dat [verzoeker] tegen de bestreden beschikkingen het navolgende middel van cassatie aanvoert:

"Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, doordat de Rechtbank, op het beroep van de Gemeente Nijmegen tegen de beschikking van de Kantonrechter te Nijmegen van 4 augustus 1975, overwegende gelijk zij in die beschikkingen heeft gedaan, in haar beschikking van 11 december 1975 heeft te kennen gegeven, dat de gemeente-ambtenaar [betrokkene 2] en in het algemeen een proces-gemachtigde als getuige kan worden gehoord, en na verhoor als getuigen van [betrokkene 2] en [betrokkene 3] , in haar beschikking van 8 april 1976 de voormelde beschikking van de Kantonrechter heeft vernietigd, vastgesteld heeft dat verzoeker vanaf 8 april 1976 met afbetalingen van f 50, -- een bedrag van f 5.000, -- aan gerekwestreerde zal betalen, vastgesteld heeft dat bij gebreke van betaling het restant terstond kan worden ingevorderd en bepaald heeft, dat derden die gelden aan verzoeker schuldig zijn of worden de voormelde bedragen aan gerekwestreerde zullen afdragen,

Zulks ten onrechte:

A. omdat in het geval dat de bij artikel 77 der Gemeentewet aangewezen vertegenwoordiger der gemeente voor een geding als het onderhavige in zijn plaats de direkteur van de gemeentelijke sociale dienst als de vertegenwoordiger der gemeente heeft aangewezen, en deze weer - krachtens de hem verleende macht van substitutie - een gemeente-ambtenaar als vertegenwoordiger der gemeente in het rechtsgeding heeft aangewezen, laatstbedoelde gemeente-ambtenaar - en in casu was dit de als getuige gehoorde [betrokkene 2] - niet in het geding als getuige kan/mag worden gehoord, althans op zijn verklaringen geen acht mag worden geslagen, resp. diens verklaringen de te geven beslissing niet vermogen te dragen, hetgeen door de Rechtbank is miskend;

B. omdat de beslissing van de Rechtbank dat zij bewezen acht, dat grootmoeder [betrokkene 1] in begin 1973 een bedrag van f 5.000 .-- aan haar kleinzoon, [verzoeker] , heeft geschonken - waaromtrent [verzoeker] en zijn echtgenote volhouden, het zulks beslist niet het geval is geweest, zij het dat zij wel eens kleine bedragen hebben ontvangen waarvan de omvang echter nooit aan de gemeenteambtenaar [betrokkene 2] is medegedeeld - onbegrijpelijk is in het licht van de omstandigheid - eveneens door de Gemeente naar voren gebracht met het rapport heer [betrokkene 2] van 13 juli 1973 - dat [betrokkene 1] kort voor laatstgenoemde datum nog een bedrag van f 7.000, -- in contanten onder haar hoofdkussen in het bejaardentehuis bij zich had, terwijl zij na de dood van haar man slechts f 15.289,91 bezat en haar zoon [betrokkene 3] daarvan f 5.000, -- had geschonken, zodat zij aan [verzoeker] zeker niet ook nog eens f 5.000, -- geschonken kan hebben in begin 1973 en overigens de opname van f 10.000, -- van het spaartegoed op 9 maart 1973 niets zegt t.a.v. een schenking van [verzoeker] , althans niet wanneer ook bekend is, dat [betrokkene 1] in begin juli 1973 nog f 7.000, -- in contanten bezat;

C. omdat de Rechtbank op de verklaring van de getuige [betrokkene 3] geen acht had mogen slaan, althans die verklaring niet had mogen gebruiken ter ondersteuning van haar beslissing, zijnde deze verklaring onvoldoende ter vervolmaking van het overige bewijs, aangezien [betrokkene 3] slechts de inhoud van een gesprek vermeldde dat [betrokkene 1] met de advocaat Mr. Reinds had gevoerd betreffende haar bewering dat zij f 5.000, -- aan haar kleinzoon had geschonken, en deze verklaring de auditu niet meer dan een vermoeden had kunnen opleveren en dat nog slechts als zij zou zijn overeengekomen met andere gegevens, doch het overige bewijs onvoldoende was en met name de opname van f 10.000, -- van het spaartegoed op 9 maart 1973 op zichzelf geen aanwijzing bevatte dat [verzoeker] daarvan f 5.000, -- ten geschenke heeft ontvangen en zulks te minder omdat de schenking van f 5.000, -- aan een ander namelijk aan [betrokkene 3] ten processe vaststond en tevens gebleken was, dat [betrokkene 1] in begin juli 1973 nog f 7.000, -- in contanten bezat;

en mitsdien de beschikkingen waarvan beroep niet in stand kunnen blijven.";

Overwegende omtrent dit middel:

met betrekking tot onderdeel A, dat geen rechtsregel zich er tegen verzet, dat de rechter in een procedure tot verhaal van kosten van bijstand, geregeld in de artikelen 64 en volgende der Algemene Bijstandswet, in hoger beroep een ambtenaar der Gemeente als getuige hoort die in eerste aanleg aanvankelijk als procesgemachtigde namens het verhalend lichaam is opgetreden en gehoord; dat bij de waardering van een door een zodanige getuige afgelegde verklaring als bewijsmiddel behoedzaamheid geboden kan zijn, doch die waardering is overgelaten aan de rechter die over de feiten oordeelt;

met betrekking tot de onderdelen B en C, dat de Rechtbank het bewijs dat de weduwe [betrokkene 1] in begin 1973 een bedrag van f 5.000, -- aan haar kleinzoon, [betrokkene 4] , heeft geschonken, geleverd heeft geacht door de verklaringen van de getuigen [betrokkene 2] en [betrokkene 3] in hun onderlinge samenhang, met welke verklaringen dan nog strookte de opname van f 10.000, -- van het spaartegoed der weduwe op 9 maart 1973; dat het de rechter niet verboden is uit bepaalde mededelingen die aan de gehoorde getuigen zijn gedaan, vermoedens te putten voor de waarheid van de feiten waarop die mededelingen betrekking hebben, in het bijzonder wanneer die mededelingen, zoals in het onderhavige geval, van verschillende personen afkomstig zijn en met elkaar overeenstemmen; dat tenslotte de in onderdeel B van het middel genoemde stelling dat de weduwe na de dood van haar man slechts f 15.289,91 bezat, geen feitelijke grondslag vindt in de bestreden beschikking;

dat het middel derhalve in geen zijner onderdelen tot cassatie kan leiden;

Verwerpt het beroep;

Verleent verzoeker verlof te dezer zake kosteloos te procederen.

Gedaan en gewezen te 's-Gravenhage de vier en twintigste december 1900 zes en zeventig bij Mrs. Dubbink, President, Minkenhof, Snijders, Köster en Haardt, Raden, in tegenwoordigheid van de Griffier Reyers.

Conclusie 24‑12‑1976

Inhoudsindicatie

Procedure tot verhaal van kosten van bijstand. Artikelen 64 e.v. Algemene Bijstandswet. Ambtenaar van Gemeente gehoord als getuige. Bewijsmiddel getuige.

V .

Nr. 4778/1106 request.

Mr. van Soest.

Conclusie inzake:

[verzoeker] / GEMEENTE NIJMEGEN.

Edelhoogachtbare Heren,

De huidige gerekwestreerde in cassatie (de Gemeente) heeft voor de kosten van bijstand, verleend aan [betrokkene 1] , verhaal gezocht op de huidige verzoeker van cassatie ( [verzoeker] ), op grond dat [betrokkene 1] een schenking aan [verzoeker] zou hebben gedaan ter grootte van f 5.000, --. De Rechtbank heeft bij tussenbeschikking van 11 december 1975 aan de Gemeente opgedragen de schenking te bewijzen en bij beschikking van 8 april 1976 het verhaal toegewezen.

Onderdeel A van het middel stelt de vraag aan de orde, of de als getuige gehoorde [betrokkene 2] ( [betrokkene 2] ) wel als zodanig kon optreden, nu hij tevens in een eerder stadium van het geding was opgetreden als gesubstitueerde gemachtigde van de ingevolge art. 77, lid 1, gemeentewet, tekst 1931, procederende Burgemeester van de Gemeente.

Het is, voor wat de met een dagvaarding ingeleide procedure betreft, vaste jurisprudentie en het wordt in de literatuur nagenoeg algemeen aanvaard, "dat degeen die partij is in een geding in dat geding niet als getuige kan worden gehoord" (H.R. 5 januari 1973, N.J. 1973, no. 106; zie Asser-Anema-Verdam, 5e druk, 1953, blzz. 245 e.v., en de daar vermelde gegevens, alsmede H.R. 22 mei 1953, N.J. 1953, no. 647 met noot Ph.A.N. Houwing; 1 februari 1963, N.J. 1964, no. 157 met noot J.H. Beekhuis; L. W. M.M. Drabbe, Nederlands Juristenblad (N.J. B. ) 1965, blz. 298; J.T. van Stegeren, Formeel gemeenterecht, 1966, blz. 91; A. Pitlo, Bewijs en verjaring, 5e druk, 1968, blz. 90; P.A. Stein, N.J.B. 1970, blz. 342 v .; M.J.P. Verburgh, Uit het recht (Verdam-bundel), 1971, blz. 366; C.W. Star Busmann, Hoofdstukken van burgerlijke rechtsvordering, 3e druk door L.E. H. Rutten, 1972, nr. 133 a; C.H. Beekhuis, Van Opstall-bundel, 1972, blz. 1; verg. H.F. van den Haak, Verkeersrecht 1974-81; anders J.P.A.N. Caroli, Themis 1900, jaargang 61, blzz. 537 e.v.). De overeenstemming blijft intussen beperkt tot de situaties waarin degene "die zelf in rechte staat" (Houwing, Subjectief Recht, Rechtssubject, Rechtspersoon, 1939, blz. 178), tevens de materiele procespartij is, dat is "de partij, om wier rechten en verplichtingen het in het proces gaat" (F.G. Scheltema en H.J. Scheltema, Nederlandsch burgerlijk bewijsrecht, blz. 146; Houwing t.a.p .; D.J. Veegens, N.J. 1966, no. 406; verg. Star Busmann, a. w., nr. 133: "rechten en belangen").

Het is evenzeer vaste jurisprudentie, dat degene die "als vertegenwoordiger voor een ander als procespartij optreedt" (H.R. 20 maart 1964, N.J. 1964, no. 413), niet als getuige kan worden gehoord (aldus met betrekking tot de burgemeester onder vigeur van art. 71 gemeentewet, oorspronkelijke tekst, H.R. 3 januari 1913, N.J. 1913, blz. 369, W.v.h. R. 9474 met noot E.M. M. ; met betrekking tot de directeur van een n.v. H.R. 27 juni 1913, N.J. 1913, blz. 865, W.v. h. R. 9560 met noot J.W. M. ; 28 april 1916, N.J. 1916, blz. 786, W.v.h.R. 9977; 19 januari 1922, N.J. 1922, blz. 319, W.v.h. R. 10863 met noot S.B .; 19 mei 1922, N.J. 1922, blz. 863, W.v.h. R. 10904 met noot S.B .; met betrekking tot commissarissen van een n.v., indien zij in de procedure als vertegenwoordigers van de n.v. optreden, H.R. 17 januari 1969, N.J. 1969, no. 251). Als de jurisprudentie oordelen Asser-Anema-Verdam, a.w., blz. 245 v. en F.R. Böhtlink, Het leerstuk der vertegenwoordiging, 1954, nr. 118. blz. 80; anders Scheltema, a.w., blz. 415 en J.Ph. Suyling, Inleiding tot het burgerlijk recht I, 3e druk, 1948, nr. 144; ten dele conform, ten dele anders R.P. Cleveringa, Rechtsgeleerd Magazijn Themis (R.M. Th.), 1940, blzz. 31 e.v. en J. Zeylemaker, R.M. Th. 1948, blz. 328. De bestendigheid van de jurisprudentie ten dezen wordt bevestigd door de beslissingen aangaande nabestaanden van de zojuist bedoelde "vertegenwoordiger": ook deze zijn "onbekwaam om getuigen te zijn" (art. 1947 Burgerlijk Wetboek - B.W. - ); aldus met betrekking tot de voor een minderjarige procederende ouder en met betrekking tot de bijzondere vertegenwoordiger van een minderjarige H.R. 26 januari 1928, N.J. 1928, blz. 671 met noot E.M. Meijers, W.v.h. R. 11786, blz. 4 met noot S.B. ; met betrekking tot de directeur van een n.v. H.R. 9 januari 1942, N.J. 1942, no. 302; 22 juni 1962, N.J. 1962, no. 283; met betrekking tot de curator in een faillissement H.R. 22 juni 1956, no. 665 met noot D.J.V. ; met betrekking tot de voogd H.R. 20 maart 1964, N.J. 1964, no. 413. Verg. de unanieme bestrijding van deze jurisprudentie in de litteratuur, vermeld door D.J.V. t.a.p.

Geldt dit alles degene die door de wet of door statuten is aan- gewezen om in rechtsgedingen de materiële procespartij te vertegenwoordigen, soms wordt in één adem daarmede de "lasthebber" genoemd (Memorie van toelichting, Bijlagen Handelingen Tweede Kamer, 1969- 1970 - 10.377, nr. 3, blz. 15, rechterkolom, laatste al. ; Star Busmann t.a.p. ). Toch zal bij de lasthebber in de regel niet opgaan hetgeen gezegd kan worden van de formele procespartij (in één van de vele betekenissen die deze term kan hebben): "Het is de formele partij, die beslist over het al of niet voeren van het geding. Dit brengt mee, dat het "psychologisch" zijn proces is geworden, even goed als van de materiele partij." (Memorie van toelichting, blz. 16, linkerkolom, 2e al .; zie art. 187 a Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv. ) naar het ontwerp Nieuwe regeling van het bewijsrecht in burgerlijke zaken (10.377, nr. 2): "Als getuige kan niet optreden degene die krachtens wet of statuten bevoegd is voor de partij te beslissen of mede te beslissen over het voeren van het geding."; de waarde van het ontwerp voor de (anticiperende) rechtsvinding wordt verzwakt door de daartegen in de Tweede Kamer en in de litteratuur aangevoerde bezwaren: W.L. Haardt, R.M. Th. 1970, blz. 266 v .; Stein t.a. p., blz. 345 v .; I. van Creveld, N.J. B. 1970, blzz. 699 e.v .; Verburgh t.a.p., blz. 367; Beekhuis t.a.p., blzz. 1 e.v .; Van den Haak t.a. p. ).

Nu heeft ook de lasthebber, de "procesgevolmachtigde" (Asser- Van der Grinten II (De rechtspersoon), 4e druk, 1976, blz. 79), als hij eenmaal op zich genomen heeft het proces te voeren, zo al geen financieel belang bij de uitkomst van het proces, dan toch een psychologisch belang. Dit geldt te sterker, indien de procesgevolmachtigde ook in zijn andere werkzaamheden belast is met de behartiging van de belangen dan wel van sommige belangen van de materiele procespartij. "het ligt nu eenmaal in de aard van iemand die werkt voor een bepaald doel de waarde van dat doel te overschatten" (A. Mulder, Geschriften van de Vereniging voor administratief recht XXXVI, 1957, blz. 78; verg. L. Lancée, Weekblad voor Privaatrecht, Notaris-ambt en Registratie (W.P.N.R. ) 4750 d.d. 12 januari 1963, jaargang 94, blz. 17) . Beekhuis t.a.p., blz. 4, merkt echter op, dat "het, naar mij toelijkt, in het huidige recht, zoals dit zich heeft ontwikkeld op financiële belangen aankomt ..... Bovendien zou men gevaar lopen in een doolhof te geraken, wanneer men psychologische belangen als een beletsel zou gaan beschouwen om iemand als getuige te horen."

Naar ik meen, is het dan ook de heersende leer, dat de procesgevolmachtigde bekwaam is te getuigen. Aldus met betrekking tot de procureur Rb. Middelburg 23 januari 1956, N.J. 1956, nr. 414; P.J. Witteman, Rechtsgeleerde opstellen (Scholten-bundel), 1932, blz. 416 v .; W. Hugenholtz, N.J.B. 1938, blz. 262 v .; J. A. H. Coops, Grondtrekken van het Nederlands Burgerlijk Procesrecht, 8e druk door F.M. Westerouen van Meeteren en C. B. Reinhold, 1966, blz. 102, noot 3; Star Busmann, a.w., nr. 133 a; verg. Rb. Amsterdam 19 oktober 1935, N.J. 1936, nr. 310; anders Hof 's-Hertogenbosch 8 februari 1881, W.v.h. R. 4674; Rb. Amsterdam 17 mei 1929, N. J. 1929, blz. 1671, W.v.h. R. 12008, blz. 6; J.C. de Miranda, Het bewijs door getuigen in burgerlijke zaken, 1946, blzz. 154 e.v. Aldus met betrekking tot de gemachtigde in de kantongerechtsprocedure Kg. Amsterdam 15 november 1939, N.J. 1940, nr. 1124; anders Kg. Rotterdam 5 april 1938, N.J. 1939, nr. 595. A fortiori kan de advocaat als getuige optreden (daargelaten of het aanbeveling verdient): Rb. Amsterdam 22 september 1928, N.J. 1929, blz. 994, W.v.h.R. 11893, blz. 2; 10 oktober 1931, N.J. 1932, blz. 1110; C.H. Telders, Advocatenblad 1957, blz. 376; verg. R.A. Vos, Advocatenblad 1957, blz. 444 v., alsmede omtrent "wraking" naar het toenmalige recht Rb. 's-Hertogenbosch 16 september 1892, W.v.h. R. 6300, blz. 4.

Hetgeen ik zojuist aanduidde als de heersende leer, komt mij ook juist voor. De wettelijke regeling van de onderhavige materie vormt de neerslag van uiteenlopende, ten dele botsende beginselen van procesrecht, zoals het streven een ieder te doen medewerken tot het aan het licht brengen van de waarheid, maar ook de wens iemand niet te brengen in gewetensnood voor geval zijn kennis van de waarheid in strijd komt met zijn persoonlijke belangen of die van zijn naaste betrekkingen dan wel openbaring van die kennis in strijd zou zijn met de hoedanigheid waarin hem die is toevertrouwd; zoals voorts het vertrouwen in het inzicht van de onpartijdige rechter, tegelijkertijd met het besef van zijn feilbaarheid. In deze regeling nu is - afgezien van een eventueel verschoningsrecht, als bedoeld in art. 1946, lid 2, B.W. - voor de procureur geen plaats ingeruimd om zich te onttrekken aan de getuigplicht. Hij is geen partij, ook al kunnen sommige proceshandelingen, wellicht bij uitsluiting, door hem worden verricht. De bezwaren, voortvloeiend uit de identiteit tussen de procureur en een getuige, die de procesregeling uiteraard als onderscheiden personen denkt, kunnen opgelost worden; in ieder geval moeten zij naar mijn oordeel lichter gewogen worden dan het bezwaar, dat de kennis omtrent de waarheid die de procureur bezit, in het proces niet als getuigenis gebruikt zou kunnen worden. En wat voor de procureur geldt, geldt a fortiori voor andere procesgemachtigden.

De bekwaamheid tot het afleggen van getuigenis moet beoordeeld worden naar het tijdstip waarop de getuigenis wordt afgelegd (Hof 's-Gravenhage 6 juni 1929, W.v.h.R. 12045, blz. 6; Hof 's-Hertogenbosch 4 februari 1936, N.J. 1936, no. 906) . Het is dus geen beletsel, dat de getuige vroeger een hoedanigheid heeft gehad die hem toen zou hebben verhinderd als zodanig op te treden (De Miranda, a.w., blz. 152 v .; Pitlo, a.w., blz. 91; Asser-Van der Grinten, a.w., blz. 78; aldus met betrekking tot de directeur van een n.v. Rb. Dordrecht 10 maart 1926, N.J. 1926, blz. 697; verg. Van Creveld, W.P.N.R. 2772 d.d. 10 februari 1923, jaargang 54, blz. 66), mits de verandering van hoedanigheid niet pour besoin de la cause is voorgewend (aldus met betrekking tot de directeur van een n. v. Rb. Rotterdam 8 december 1928, N.J. 1929, blz. 327, W.v.h. R. 11999, blz. 4; Hof 's-Gravenhage 4 januari 1929, N.J. 1929, blz. 776; Hof Amsterdam 19 maart 1936, N.J. 1936, no. 675; J.H. Halkema, De procespartij in het burgerlijk geding, 1936, blz. 79; met betrekking tot de liquidateur Rb. Rotterdam 9 januari 1931, N.J. 1931, blz. 928, W.v.h.R. 12293, blz. 8; met betrekking tot een bestuurslid van een vereniging Hof 's-Hertogenbosch 1 juni 1934, W.v.h.R. 12862, blz. 2; verg. voor gevallen van schijn Rb. Haarlem 2 maart 1932, W.v.h.R. 12453, blz. 6; Kg. Amsterdam 9 augustus 1938, N.J. 1938, no. 1080; anders met betrekking tot een vertegenwoordigende hoedanigheid die eerst na de aanvang van het proces is vervallen, Rb. Rotterdam 5 of 6 oktober 1927, N.J. 1928, blz. 682, W.v.h.R. 11831, blz. 7; Halkema, a.w., blz. 79 v.). De Miranda, a.w., blz. 157, acht de gewezen procureur onbekwaam tot het afleggen van getuigenis. Anders Rb. Amsterdam 22 september 1928, N.J. 1929, blz. 994, W.v.h.R. 11893, blz. 2. Verg. over de toenmalige "wraking" Rb. Amsterdam 1 oktober 1847, W.v.h.R. 915, blz. 4 (wraking van gewezen procureur verworpen); Rb. 's-Hertogenbosch 16 september 1892, W.v.h.R. 6300 (wraking van gewezen procureur als getuige in hoger beroep, nu hij als advocaat tot het proces had geadviseerd ) .

Anders dan de Rechtbank in haar tussenbeschikking meen ik evenwel, dat voor het standpunt, dat een gewezen procesgevolmachtigde als getuige gehoord kan worden, geen, ook geen impliciete, steun kan worden gevonden in H.R. 23 november 1962, N.J. 1963, no. 48: weliswaar was in die zaak een voormalige procesgevolmachtigde als getuige gehoord, maar de vraag, of daardoor het recht geschonden was, was in cassatie niet aan de orde gesteld en dus niet aan het oordeel van Uw Raad onderworpen.

(Verg. met betrekking tot een na het afleggen van de getuigenis partij geworden getuige H.R. 31 mei 1974, N.J. 1975, nr. 104, Verkeersrecht 1974-114 met noot Van den Haak.)

Met betrekking tot de gemeente is het onder vigeur van art. 77, lid 1, gemeentewet, tekst 1931, de heersende leer, dat de gemeente zelf, niet de burgemeester de formele procespartij is (Cleveringa, R.M.Th. 1939, blzz. 517 e.v .; Van Stegeren, a.w., blz. 30; H. van den Brink, Gemeente en burgerrechtelijk geschil, blz. 66 v .; anders Hof Leeuwarden 10 mei 1961, N.J. 1961, no. 550). Daarmede is echter niet in strijd, dat de burgemeester voor de toepassing van bepaalde processuele regels als partij beschouwd moet worden (Witteman t.a. p., blz. 417, en Van den Brink, a.w., blz. 67, die de onbekwaamheid te getuigen als voorbeeld noemen; anders Van Loenen, De Gemeentewet en haartoepassing, 3e druk, blz. 77-6). Het ligt voor de hand (als men eenmaal op de gedachte is gekomen aan de hand van Cleveringa, R.M. Th. 1940, blz. 40) de "inlichtingen", bedoeld in art. 19 a Rv., te zien "als het complement van het verbod aan partijen om als getuige te verschijnen". Als partij in deze zin kan derhalve de burgemeester worden beschouwd (Kg. Amsterdam 6 december 1933, N.J. 1935, blz. 856; verg. voor het verhoor op vraagpunten Hof 's-Hertogenbosch 27 januari 1976, N.J. 1976, no. 474), maar ook de desbetreffende wethouder of de leidende ambtenaar (Cleveringa t.a.p.), echter niet een ad-hoc-gemachtigde (met betrekking tot een n.v. aldus Hof Arnhem 9 november 1954, N.J. 1955, nr. 181; anders Rb. Rotterdam 5 november 1931, N.J. 1931, blz. 259; verg. over een en ander Van den Dungen-Jansen, Burgerlijke rechtsvordering, art. 19 a, aant. 3).

Geldt dit alles de dagvaardingsprocedure, voor de verzoekschriftprocedure zijn "de in Boek IV van het B.W. opgenomen voorschriften omtrent het bewijs niet ..... geschreven . . ·; dat zulks derhalve ook geldt voor art. 1947" (H.R. 12 februari 1934, N.J. 1934, blz. 1157, W.v.h.R. 12803; aldus ook H.R. 18 december 1930, N.J. 1931, blz. 661 met noot P. Scholten; 11 juli 1950, N.J. 1950, nr. 665; 16 december 1955, N.J. 1956, nr. 521 met noot D.J.V. ; 25 juni 1965, N.J. 1965, nr. 385), zulks ongeacht of de procedure een min of meer contentieus karakter draagt (aldus de zojuist genoemde arresten, in het bijzonder H.R. 16 december 1955, N.J. 1956, nr. 521; anders Kg. Haarlem 22 november 1940, N.J. 1941, no. 439).

Aangezien het nu in het onderhavige geval gaat om een rekest-procedure, zij het met een contentieus karakter, en om iemand die niet meer was dan een bijzondere procesgevolmachtigde, hij bovendien die kwaliteit ten tijde van het afleggen van de getuigenis niet meer had en niet gesteld of gebleken is dat de verandering van hoedanigheid een voorwendsel was, noch dat hij kon gelden als de in de betrokken materie leiding gevende ambtenaar, meen ik dat de Rechtbank [betrokkene 2] als getuige heeft mogen horen en dat zij op zijn getuigenis acht heeft mogen slaan.

Onderdeel A komt mij derhalve niet gegrond voor.

Onderdeel B van het middel klaagt over onbegrijpelijkheid van de beslissing, dat [betrokkene 1] begin 1973 een bedrag van f 5.000, -- aan [verzoeker] heeft geschonken, in verband met de omstandigheid, dat zij na het overlijden van haar man f 15.289,91 bezat, daarna aan haar zoon [betrokkene 3] ( [betrokkene 3] ) f 5.000, -- had geschonken en begin juli 1973 nog f 7.000, -- in contanten bezat.

Naar ik meen, zal deze grief niet tot cassatie kunnen leiden, reeds omdat de Rechtbank niet vastgesteld heeft, dat [betrokkene 1] na het overlijden van haar man niet meer dan f 15.289,91 bezat. (Waar dit bedrag in de stukken wordt genoemd, wordt het betrokken op het saldo van één van de spaarbankboekjes, niet op haar totale bezit. De laatstbedoelde grootheid wordt in de stukken gesteld op f 18.968,70. De berekening in de pleitnota van mr. De Meulder, ter gelegenheid van de mondelinge behandeling voor de Rechtbank op 15 oktober 1975 overgelegd, toont, hoe met die gegevens het bewezen verklaarde strookt. )

Onderdeel C van het middel betoogt, dat de Rechtbank geen acht had mogen slaan op de getuigenis van [betrokkene 3] omtrent hetgeen [betrokkene 1] in zijn bijzijn had gezegd, althans deze niet had mogen gebruiken ter ondersteuning van haar beslissing, dat [betrokkene 1] een bedrag van f 5.000, -- aan [verzoeker] had geschonken.

Naar het mij voorkomt, verbiedt geen rechtsregel de rechter uit wat een derde (i.c. [betrokkene 1] ) gezegd heeft (welk gezegde de getuige [betrokkene 3] zelf had gehoord), een vermoeden te putten voor de waarheid van de inhoud der mededeling (zie Asser- Anema-Verdam, a.w., blz. 257; H.R. 1 mei 1970, N.J. 1970, no. 386 met noot Veegens; verg. H.R. 3 februari 1967, N.J. 1967, no. 61), in het bijzonder nu deze derde inmiddels overleden was en dus niet meer zelf gehoord kon worden, en dit vermoeden te doen medewerken tot het bewijs. De Rechtbank kon het bewijs aldus geleverd achten door de onderlinge overeenstemming van twee testimonia de auditu (de verklaring van [betrokkene 1] blijkens de getuigenis van [betrokkene 3] en de verklaringen van [verzoeker] en diens echtgenote blijkens de getuigenis van [betrokkene 2] ) en een schriftelijk stuk (het spaarbankboekje en de daaruit blijkende opname van f 10.000, -- op 9 maart 1973).

Maar zelfs al zou dit in een dagvaardingsprocedure anders zijn, dan nog zou de rechter die over de feiten oordeelt, in de onderhavige verzoekschriftprocedure niet gebonden zijn door de regels van het bewijsrecht. Ik noemde de desbetreffende jurisprudentie bij de bespreking van onderdeel A.

Ook onderdeel C komt mij derhalve ongegrond voor.

In punt 4 van het verzoekschrift van cassatie brengt [verzoeker] naar voren: "Verzoeker is onvermogend om de kosten welke op de onderhavige procedure vallen te betalen." Naar aanleiding daarvan heeft de Griffier van Uw Raad aan de Inspecteur der Belastingen te Nijmegen verzocht om de gegevens, vermeld in art. 5 van het K.B. van 21 juli 1937, Staatsblad 246. Deze gegevens vermelden een loon over 1974 van f 24.871,83. [verzoeker] heeft blijkens het proces-verbaal van de mondelinge behandeling door de Rechtbank op 15 oktober 1975 verklaard: "Mijn netto inkomen is f 1.400, -- per maand (verdisconteerd daarin reeds de hypotheekrente krachtens beschikking van de inspecteur der belastingen). · Ik betaal f 419, -- per maand rente en aflossing hypotheek." Het wil mij voorkomen, dat deze gegevens het huidige onvermogen van [verzoeker] niet zonder meer aannemelijk kunnen maken.

Het middel ongegrond bevindende, concludeer ik tot verwerping van het beroep en tot zodanige uitspraak omtrent de kosten als Uw Raad zal vermenen te behoren.

Parket, 25 oktober 1976.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.