Transparante en eerlijke verdeling (Meijers-reeks) 2015/4.3.4:4.3.4 Wezenlijke wijziging

Transparante en eerlijke verdeling (Meijers-reeks) 2015/4.3.4

4.3.4 Wezenlijke wijziging

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

In 2012 is in meerdere uitspraken de vraag aan de orde geweest of zich na de gunning van de opdracht wezenlijke wijzigingen hebben voorgedaan die maken dat er in aanbestedingsrechtelijke zin een nieuwe opdracht is ontstaan die Europees aanbesteed moet worden. In onder meer de arresten Wall en Pressetext1 is als uitgangspunt geformuleerd dat het wijzigen van bepalingen van de overeenkomst tijdens de geldigheidsduur ervan een nieuwe plaatsing van een opdracht kan zijn wanneer de wijzigingen kenmerken vertonen die wezenlijk verschillen van de bepalingen van de oorspronkelijke overeenkomst en die bijgevolg doen blijken van de wil van partijen om opnieuw te onderhandelen over de wezenlijke voorwaarden van deze overeenkomst. Het wezenlijk wijzigen van de opdracht na afloop van de aanbestedingsprocedure is in strijd met het transparantie- en gelijkheidsbeginsel, omdat dit invloed zou kunnen hebben op de kring van gegadigden (potentiële inschrijvers).2 Van een wezenlijke wijziging is sprake als: (1) een aanbesteder voorwaarden invoert, die, wanneer zij in de oorspronkelijke aanbestedingsprocedure waren genoemd, zouden hebben geleid tot (a) toelating van andere inschrijvers dan die welke oorspronkelijk waren toegelaten of (b) de keuze voor een andere offerte dan die waarvoor oorspronkelijk was gekozen; (2) een aanbesteder de opdracht in belangrijke mate uitbreidt tot diensten die oorspronkelijk niet waren opgenomen; of (3) een aanbesteder het economisch evenwicht van de overeenkomst wijzigt in het voordeel van de opdrachtnemer op een wijze die door de voorwaarden van de oorspronkelijke opdracht niet was bedoeld.3 Ook bij een private aanbesteding worden de Pressetext-criteria analoog toegepast.4

Ook als een alternatieve wijze van uitvoering besteksconform is, kan er wel degelijk sprake zijn van een benadeling van de andere inschrijvers en wordt inbreuk op het transparantie- en het gelijkheidsbeginsel gemaakt als het de winnende inschrijver wordt toegestaan het werk uit te voeren op een andere (en minder kostbare) wijze dan die waarmee hij had ingeschreven. Het uitgangspunt dat de gunning berust op een objectieve vergelijking van de verschillende inschrijvingen, wordt geweld aangedaan als het de winnende inschrijver wordt toegestaan na gunning te kiezen voor een andere wijze van uitvoering dan die waarmee hij heeft ingeschreven, welke andere wijze van uitvoering niet in de vergelijking van de verschillende inschrijvingen is betrokken of, indien zij daarin wel is betrokken, juist niet tot gunning aan de winnende inschrijver heeft geleid, in het geval dat deze ook met een op die andere werkwijze berustende variant heeft ingeschreven.5

Het transparantiebeginsel wordt niet geschonden door verlenging van een contractuele vervaltermijn. Het transparantiebeginsel gaat niet zover dat het zou verhinderen dat een aanbestedende dienst deze termijn verlengt. Wel vereist het gelijkheidsbeginsel in een dergelijk geval dat de verlenging geldt voor alle gepasseerde inschrijvers, zodat ook op procedureel vlak de gelijkheid tussen inschrijvers wordt gehandhaafd.6

In een uitspraak wordt niet alleen verwezen naar het Pressetext-arrest, maar ook al naar de (toekomstige) codificatie daarvan in artikel 72 van de richtlijn 2011/0438 (cod)7 van 20 december 2011.8

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.