4.3.2 Toetsing door de rechter

Binnen de kenbaar gemaakte (sub)gunningscriteria heeft de aanbestedende dienst een zekere mate van beoordelingsvrijheid. Dit heeft tot gevolg dat het ’behoudens in geval van grove fouten en andere evidente misslagen niet aan de voorzieningenrechter is te treden in de beoordeling die het beoordelingsteam van de provincie gegeven heeft aan de inschrijvingen’.1

In het kader van een private aanbesteding betoogde het kerkgenootschap dat de private aanbesteding organiseerde dat het haar vrij stond om het werk aan een ander te gunnen omdat er geen gunningscriterium van toepassing was. De voorzieningenrechter oordeelt dat het ontbreken van gunningscriteria niet met zich brengt dat het de aanbesteder geheel vrij staat te bepalen aan wie zij het werk wil opdragen. Als uitgangspunt geldt dat aanbestedende partijen een grote mate van vrijheid hebben bij het kiezen van de gunningscriteria, maar dat het transparantiebeginsel tegelijkertijd noopt tot een bekendmaking vooraf van de gunningscriteria, zodat toetsing van de procedure op objectieve naleving van de criteria mogelijk is.2

Enige mate van subjectiviteit is inherent aan de beoordeling van kwalitatieve criteria. Dit behoeft nog niet met zich te brengen dat sprake is van strijd met het transparantiebeginsel. Van belang is dat (i) zodanige criteria worden geformuleerd dat het voor een kandidaat-inschrijver volstrekt duidelijk is aan welke kwaliteitseisen hij moet voldoen, (ii) de inschrijvingen aan de hand van een zo objectief mogelijk systeem worden beoordeeld, en (iii) de aanbestedende dienst zijn uiteindelijke keuze motiveert op een wijze die het voor de afgewezen inschrijvers mogelijk maakt om (a) de wijze waarop de beoordeling heeft plaatsgevonden te toetsen en (b) te controleren of de beoordeling de (voorlopige) gunningsbeslissing rechtvaardigt. Voor het overige komt de rechter slechts een beperkte toetsingsvrijheid toe wanneer het aankomt op de beoordeling van kwaliteitscriteria. Aan de aangewezen – deskundige – beoordelaars moet dienaangaande de nodige vrijheid worden gegund. Van de rechter kan niet worden verlangd dat hij specifieke deskundigheid bezit op het gebied van het onderwerp van de opdracht. Slechts indien sprake is van – procedurele dan wel inhoudelijke – onjuistheden, dan wel onduidelijkheden die zouden kunnen meebrengen dat de (voorlopige) gunningsbeslissing niet deugt, is plaats voor ingrijpen door de rechter.3

Als de aanbestedende dienst niet in redelijkheid tot de toekenning van een bepaalde puntenscore van een inschrijver heeft kunnen komen, kan er (ondanks dat een aanbestedende dienst een zekere mate van beoordelingsvrijheid heeft) aanleiding voor de voorzieningenrechter bestaan om in te grijpen. De voorzieningenrechter dient marginaal te toetsen of de door de aanbestedende dienst toegekende scores binnen haar beoordelingsvrijheid vallen en of de aanbestedingsprocedure op een correcte wijze is uitgevoerd. De voorzieningenrechter mag niet op de stoel van de aanbestedende dienst gaan zitten, maar beoordeelt slechts of het resultaat van de beoordeling (de puntenscore plus motivering) van de inschrijving zijn grondslag vindt in de aanbestedingsstukken.4

In het kader van een terughoudende toets is van belang dat een gemeente het beoordelingsproces ten aanzien van objectiviteit en zorgvuldigheid voldoende heeft gewaarborgd, in casu door voor de beoordeling van de selectiecriteria gebruik te maken van een zevenhoofdige werkgroep die grotendeels bestaat uit externe leden (vijf vertegenwoordigers van de gebruikers van de nieuwbouw, de bouwkundig projectleider van de gemeente, de inkoopcoördinator van de gemeente en een extern bouwkundig adviseur). Bovendien was de beoordeling gebaseerd op een onderlinge vergelijking van de inschrijvingen. Dat staat er aan in de weg dat de voorzieningenrechter de beoordeling van de aanbestedende dienst overdoet.5

De grote mate van (beleids)vrijheid van de aanbestedende dienst heeft zowel betrekking op de inrichting van een aanbestedingsprocedure als het bepalen van de beoordelingssystematiek, mits daarbij de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht – waaronder het gelijkheidsbeginsel, het transparantiebeginsel en het zorgvuldigheidsbeginsel – in acht worden genomen.6

Terughoudendheid bij de rechter wanneer hij de aanbestedingsstukken moet uitleggen past niet (goed) nu het transparantiebeginsel ertoe verplicht dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze. De waarde die het Hof van Justitie aan het transparantiebeginsel hecht, verdraagt zich niet met een bescheiden rol voor de rechter in (Europese) aanbestedingsgeschillen. In een geval waarin de vraag of een inschrijver voldoet aan een eis een binair karakter (in die zin dat deze vraag slechts met ja of nee kan worden beantwoord) heeft, past die terughoudendheid in ieder geval minder dan in een geval waarin de rechter moet beoordelen of de aanbestedende dienst bij de toepassing van een gunningscriterium als economisch meest voordelige inschrijving, de juiste scores aan de verschillende inschrijvingen heeft toegekend.7

Ten slotte kan een besluit tot intrekking van een aanbestedingsprocedure gerechtvaardigd zijn, omdat het transparantiebeginsel dient ter controle op de naleving van het beginsel van gelijke behandeling, en dit beginsel prevaleert boven de precontractuele goede trouw en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.8