11.5.8 Verbintenisrechtelijke aspecten

In art. 2:346 lid 1 sub e BW is bepaald dat de rechtspersoon de enquêtebevoegdheid ‘bij overeenkomst’ kan verlenen. De enquêteovereenkomst lijkt mij op het eerste gezicht geen obligatoire overeenkomt als bedoeld in art. 6:213 BW. Daarvoor is van belang dat de overeenkomst een verbintenis schept voor een van de contractspartijen.

Op de vraag wat een verbintenis is, geeft de wet noch toelichting een antwoord. Het gaat in ieder geval om een rechtsverhouding waarin een rechtsplicht bestaat alsmede een daarmee corresponderend subjectief vermogensrecht van degene jegens wie die rechtsplicht bestaat.1 Een verbintenis is vermogensrechtelijke betrekking tussen twee of meer personen, op grond waarvan de een jegens de ander tot een prestatie gerechtigd is en deze jegens gene tot die prestatie verplicht is. Wanneer een verbintenis in het leven wordt geroepen, ontstaat dus enerzijds een recht, anderzijds een daarmee overeenstemmende verplichting.2

Bij het verlenen van de enquêtebevoegdheid ontstaat een recht voor de enquêteverkrijger en een verplichting voor de vennootschap te dulden dat de enquêteverkrijger jegens haar een enquêteverzoek kan indienen. In zoverre lijkt een verbintenis tot stand te komen. De vraag is echter of hiermee een vermogensrechtelijke betrekking in het leven is geroepen. De verbintenis is namelijk een vermogensrechtelijke betrekking tussen twee of meer personen.3 De enquêteovereenkomst is geen vermogensrechtelijke rechtsbetrekking en draagt volgens mij ook geen vermogensrechtelijk karakter, omdat daarin een rechtspersoonrechtelijke bevoegdheid in de zin van Boek 2 BW wordt toegekend. Dit maakt naar mijn mening dat een enquêteovereenkomst niet, althans niet rechtstreeks, onder het toepassingsbereik van Titel 6.5 BW (over overeenkomsten in het algemeen) valt.

Wel zijn de bepalingen van Titel 6.5 BW ingevolge art. 6:216 BW in beginsel van overeenkomstige toepassing op andere meerzijdige vermogensrechtelijke rechtshandelingen die geen overeenkomsten in de zin van art. 6:213 BW zijn. De parlementaire geschiedenis van art. 6:216 BW laat zien dat de term meerzijdige vermogensrechtelijke rechtshandelingen ruim wordt geïnterpreteerd. Met die term is niet a contrario gezegd dat buiten de aangegeven gevallen voor een analogische toepassing van Titel 6.5 BW geen plaats is.4 Het toepassingsbereik van art. 6:216 BW strekt zich ook uit tot familierechtelijke, publiekrechtelijke en bewijsrechtelijke meerzijdige rechtshandelingen.5 Gelet op deze ruime interpretatie valt de enquêteovereenkomst – een niet vermogensrechtelijke meerzijdige rechtshandeling – naar mijn mening evenzeer onder het toepassingsbereik van art. 6:216 BW. Daarmee zijn de bepalingen van afdeling 1-4 van Titel 6.5 BW in beginsel van overeenkomstige toepassing.

De enquêteovereenkomst komt tot stand door aanbod en aanvaarding.6 Voor het aangaan van een overeenkomst (meerzijdige rechtshandeling) is de samenwerking van twee of meer personen nodig voor het intreden van het rechtsgevolg.7 De enquêtebevoegdheid is dus pas verleend als de wederpartij het verkrijgen van die bevoegdheid heeft aanvaard.

Indien de enquêteovereenkomst geldig tot stand is gekomen, dient haar inhoud te worden vastgesteld. Is de enquêtebevoegdheid blanco verleend, dat wil zeggen zonder beperkingen in tijd of voorwaarden, dan brengt dit niet noodzakelijk mee dat de enquêteverkrijger de enquêtebevoegdheid onbeperkt en tot het eind der tijden kan gebruiken. Het komt daarbij niet alleen aan op de zuiver taalkundige uitleg van de overeenkomst. Vastgesteld moet worden wat de betekenis is van de door de vennootschap en de enquêteverkrijger afgelegde verklaringen en dus van de daardoor ontstane enquêtebevoegdheid.8 Uit § 11.6 blijkt namelijk dat het de vennootschap vrijstaat om de door haar verleende enquêtebevoegdheid aan voorwaarden te onderwerpen.

De ING bank bedingt de enquêtebevoegdheid van haar kredietnemer bij het verstrekken van een zakelijk krediet. Dit beding is niet opgenomen in de kredietovereenkomst, maar in de algemene kredietvoorwaarden van ING. De bepaling luidt als volgt:

Indien de kredietnemer een rechtspersoon als bedoeld in art. 2:344 BW is dan kan die rechtspersoon de enquêtebevoegdheid aan ING verlenen.10

Met het opnemen van dit beding in de algemene voorwaarden brengt ING afdeling 6.5.3 BW inzake de algemene voorwaarden ten tonele. Deze afdeling biedt bescherming tegen het gebruik van algemene voorwaarden die onredelijk bezwarend zijn. Die bescherming geldt echter alleen voor consumenten en kleine ondernemers en rechtspersonen. Grote ondernemers zijn voldoende geëquipeerd om zich te weren, zo is de gedachte.11 In art. 6:235 BW is bepaald dat de bescherming van art. 6:233 BW en 6:234 BW niet toekomt aan ‘grote’ rechtspersonen. Het gaat om rechtspersonen bedoeld in art. 2:360 BW die een jaarrekening gepubliceerd hebben (en dus niet kunnen volstaan met een beperkte balans ex art. 2:396 lid 7 BW) of die geen jaarrekening hoeven te publiceren ingevolge de regeling voor groepsmaatschappijen van art. 2:403 BW, alsmede om wederpartijen die (nog) geen jaarrekening hebben gepubliceerd en 50 of meer werknemers hebben. Een BV die ten tijde van het sluiten van de kredietovereenkomst met ING laatstelijk haar jaarrekening openbaar heeft gemaakt, valt dus onder het criterium van art. 6:235 BW. Dit betekent dat Titel 6.5.3 BW geen bescherming biedt. De BV moet het enquêtebeding in de algemene kredietvoorwaarden in beginsel tegen zich laten gelden. Art. 6:235 BW sluit echter niet uit dat de BV zich ten aanzien van het enquêtebeding op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid ex art. 6:248 lid 2 BW beroept.12

De rechtspersonen die niet onder het criterium van art. 6:235 BW vallen, komt de bescherming van art. 6:233 BW en 6:234 BW wel toe. Voor het antwoord op de vraag of het enquêtebeding in de algemene kredietvoorwaarden van ING onredelijk bezwarend is, kan wellicht aansluiting worden gezocht bij de rechtspraak over bulkverpanding waarin de Hoge Raad een onherroepelijke volmacht in de algemene voorwaarden van een kredietovereenkomst terzake van die verpanding niet onredelijk bezwarend acht.13

Een andere vraag is of de enquêtebevoegd van ING blijft bestaan als het krediet is afgelost. De kredietovereenkomst (waarvan de algemene voorwaarden onderdeel uitmaken14) komt daarmee doorgaans niet tot een einde. Deze vraag dient beantwoord te worden aan de hand van de uitleg van de overeenkomst. Zoals ik hiervoor schrijf, komt het daarbij aan op de betekenis van de door partijen afgelegde verklaringen en dus van de daardoor ontstane enquêtebevoegdheid.15 Indien partijen niets hebben afgesproken, lijkt mij in het algemeen dat de enquêtebevoegdheid van ING eindigt zodra het krediet is afbetaald. De reden voor het bedingen van die bevoegdheid is juist om een effectief rechtsmiddel in handen te hebben indien “verzuim onder de kredietrelatie” dreigt en er gegronde redenen aanwezig zijn om te twijfelen aan een juist beleid van de kredietnemer. Deze basis voor enquêtebevoegdheid vervalt als het krediet is afgelost. Ik verwacht dat de OK een enquêteverzoek van ING in een dergelijk geval zal afwijzen op grond van de algemene procesregel van art. 3:303 BW: geen vordering zonder belang.

Tot slot sta ik stil bij de vraag wanneer een enquêteovereenkomst eindigt. De contractspartijen kunnen de enquêteovereenkomst uiteraard met wederzijds goedvinden beëindigen. Maar wat als de wederpartij van de vennootschap zijn contractuele enquêtebevoegdheid niet wil opgeven? Is de enquêteovereenkomst voor eenzijdige opzegging vatbaar? Bij de beantwoording van deze vraag kan de rechtspraak over de opzegging van duurovereenkomsten uitkomst bieden.

Indien de enquêteovereenkomst voor bepaalde tijd is aangegaan – zoals in Smit Transformatoren -, is er volgens mij geen onduidelijkheid. Die overeenkomst is in beginsel niet vatbaar voor opzegging, tenzij anders is overeengekomen.16 Voorziet de enquêteovereenkomst voor bepaalde tijd wel in een bevoegdheid tot opzegging, dan kunnen de eisen van redelijkheid en billijkheid niettemin in de weg staan aan een opzegging op een bepaald moment. Men denke bijvoorbeeld aan de situatie waarin de vennootschap de enquêteovereenkomst opzegt, omdat het bestuur vreest dat de contractueel enquêtegerechtigde op korte termijn een enquêteverzoek indient dat zich onder meer richt op het gedrag van het bestuur.17

Ook bij een enquêteovereenkomst voor onbepaalde tijd waarbij een opzeggingsbevoegdheid is opgenomen, kunnen de eisen van redelijkheid en billijkheid in de weg staan aan een opzegging op een bepaald moment of opzegging zonder zwaarwegende grond.18

Is de enquêteovereenkomst voor onbepaalde tijd aangegaan waarin niet is voorzien in de mogelijkheid van opzegging, dan kan de bevoegdheid daartoe niettemin naar de aard van de overeenkomst uit de redelijkheid en billijkheid voortvloeien. Dit betekent dat een voor onbepaalde tijd aangegane enquêteovereenkomst in beginsel opzegbaar is. Daarmee is echter niet gezegd dat er ook altijd een opzeggingsbevoegdheid is. De eisen van redelijkheid en billijkheid kunnen in verband met de aard en de inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval meebrengen dat opzegging slechts mogelijk is indien daarvoor een voldoende zwaarwegende grond bestaat.19 De bevoegdheid tot opzegging van een enquêteovereenkomst kan derhalve van geval tot geval verschillen, al naar gelang de inhoud van de overeenkomst en de daarbij betrokken belangen van partijen. Zo kan ik me voorstellen dat opzegging van de enquêteovereenkomst die ABN Amro met de ondernemingsraad heeft gesloten (§ 11.6) slechts mogelijk is indien daarvoor een zwaarwegende grond bestaat. Denkbaar is zelfs dat die overeenkomst naar de bedoeling van partijen niet-opzegbaar is, omdat beoogd is de werknemers een permanent rechtsmiddel te geven wanneer het belang van ABN Amro in het geding is.20