VII.3.2.5.c Niet nalatig in het treffen van maatregelen

Slaagt de niet-uitvoerende bestuurder er in aan te tonen dat hem geen ernstig verwijt treft, dan is hij er nog niet. De niet-uitvoerende bestuurder gaat slechts vrijuit indien hij vervolgens aantoont dat hij, zodra hij wist of behoorde te weten dat een medebestuurder zijn taak niet naar behoren vervulde, niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden.

Hiervoor concludeerde ik dat de taakverdeling de niet-uitvoerende bestuurder in verband met het eerste vereiste voor disculpatie ex art. 2:9 lid 2 BW over het algemeen comfort biedt.1 De vraag rijst of met de bijzondere positie van de niet-uitvoerende bestuurder ook in het kader van de tweede eis voor disculpatie rekening kan worden gehouden. Ik ga daar in deze subparagraaf nader op in.

Van de niet-uitvoerende bestuurder die geen wetenschap had en behoorde te hebben van het onbehoorlijke bestuur, kan en mag mijns inziens geen actief ingrijpen worden verlangd. Te denken valt aan de situatie waarin de niet-uitvoerende bestuurder gerechtvaardigd afwezig en onbereikbaar was, bijvoorbeeld in geval van ziekte.2 Denkbaar is voorts dat de niet-uitvoerende bestuurder gerechtvaardigd heeft vertrouwd op onjuiste of onvolledige informatie.3 Het voorgaande roept de vraag op hoe ver de onderzoeksplicht van de niet-uitvoerende bestuurder reikt.

Zoals ik in § V.7.1 al schreef, is het uitgangspunt dat bestuursbesluiten worden genomen door de uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders tezamen. Dit is niet anders indien de aangelegenheid waarover besluitvorming plaatsvindt, formeel aan een individuele bestuurder is toebedeeld.4 Dumoulin wijst er mijns inziens terecht op dat een taakverdeling kan leiden tot aanzienlijke verschillen tussen de bestuurders, zowel qua ervaring en deskundigheid als wat betreft hun betrokkenheid bij en kennis over de onderwerpen waarover uiteindelijk collectieve besluitvorming plaatsvindt.5 Bepalen de statuten ex art. 2:129a/239a lid 3 BW dat bestuurders ‘op eigen houtje’ kunnen besluiten omtrent zaken die tot hun taak behoren, dan is die ongelijkheid mogelijk nog groter.6

De hierboven geschetste informatieasymmetrie moet mijns inziens worden meegewogen in de disculpatiediscussie.7 Ik ben van mening dat de niet-uitvoerende bestuurder die geen wetenschap had en behoorde te hebben van het onbehoorlijke bestuur, niet kan worden verweten dat hij niet heeft ingegrepen.8 De conclusie dat de niet-uitvoerende bestuurder geen wetenschap had, is eenvoudig te trekken. Lastiger is te bepalen wanneer de niet-uitvoerende bestuurder deze wetenschap behoorde te hebben.

In dit kader moet allereerst worden bekeken of de niet-uitvoerende bestuurder zijn ‘haalplicht’ heeft verzaakt. Maar wanneer is daar nu precies sprake van? Zoals in § VI.4.3 vermeld, weegt de ‘brengplicht’ van de taakbelaste bestuurder in de regel het zwaarst. Maar dit betekent niet dat de niet-uitvoerende bestuurder volledig achterover kan leunen.9 De niet-uitvoerende bestuurder heeft een eigen verantwoordelijkheid om de informatie in te winnen die hij nodig heeft om zijn taak naar behoren te kunnen vervullen.10 Laat de niet-uitvoerende bestuurder zich nooit inlichten door zijn medebestuurders of weigert hij informatie tot zich te nemen, dan verzaakt hij zijn ‘haalplicht’, aldus de minister.11 Heeft de niet-uitvoerende bestuurder geen wetenschap van het onbehoorlijke bestuur wegens het verzaken van zijn ‘haalplicht’, dan slaagt een beroep op de disculpatiemogelijkheid mijns inziens niet.

Had de niet-uitvoerende bestuurder wel de beschikking over de noodzakelijke informatie, maar was die informatie onjuist, dan is het zaak te bezien of hij gerechtvaardigd op die informatie mocht vertrouwen. Bij de vraag in hoeverre de niet-uitvoerende bestuurder mag afgaan op informatie die hij van een medebestuurder heeft ontvangen, stond ik reeds in § VI.4.3.4 stil. Ik concludeerde dat de niet-uitvoerende bestuurder in beginsel mag vertrouwen op de juistheid en volledigheid van de informatie die hij ontvangt van een medebestuurder die vanwege zijn specialistische kennis met een bepaalde taak is belast.12 Het vertrouwen mag evenwel niet blind zijn. De niet-uitvoerende bestuurder behoort de verstrekte informatie steeds aan een kritische blik te onderwerpen.13

Zoals ik in § VI.4.3.4 al schreef, is het antwoord op de vraag waar gerechtvaardigd vertrouwen eindigt en gezond wantrouwen begint afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Uit de rechtspraak is niettemin een aantal uitgangspunten te destilleren.

Mijns inziens geldt hetzelfde voor de niet-uitvoerende bestuurder. Ook hij mag vertrouwen op de juistheid en volledigheid van de verstrekte informatie, tenzij hij signalen ontvangt die blijk geven van het tegendeel.18 In dat geval behoort hij intensiever toezicht te houden, hetgeen betekent dat hij een meer kritische houding moet aannemen, de informatiedragende bestuurder stevig aan de tand moet voelen en zo nodig zelf informatie moet opvragen.19

Vertrouwt de niet-uitvoerende bestuurder ten onrechte op informatie van een medebestuurder, dan slaagt een beroep op de disculpatiemogelijkheid niet. De niet-uitvoerende bestuurder doet er tegen deze achtergrond verstandig aan zijn collega uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders tijdens de bestuursvergaderingen actief te ondervragen en steeds op zijn qui-vive te zijn. Hij dient er echter voor te waken dat hij zich niet te actief opstelt. Dat zou immers het vertrouwen kunnen ondermijnen.20

Liggen de zaken anders indien de aangelegenheid waarop het onbehoorlijke bestuur is gebaseerd, mede tot het takenpakket van de niet-uitvoerende bestuurder behoorde? Mag de niet-uitvoerende bestuurder zich ook dan laten leiden door de informatie die hij heeft ontvangen van een medebestuurder die met dezelfde taak belast was? Het antwoord op deze vraag is mijns inziens afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Daarbij is het in elk geval van belang te bezien op welke aangelegenheid de informatie betrekking heeft.

Het ligt voor de hand dat de niet-uitvoerende bestuurder vanwege zijn specialistische kennis belast is met een specifieke taak. Ik noem als voorbeeld de voormalige registeraccountant die als niet-uitvoerend bestuurder (en lid van de auditcommissie) toezicht dient te houden op de uitvoering van het financiële beleid van de vennootschap.21 Van hem mag mijns inziens worden verlangd dat hij de ontvangen informatie nog eens kritisch beoordeelt. Hij behoort van de hoed en de rand te weten.

Daarentegen zijn ook in deze situatie gevallen denkbaar waarin de niet-uitvoerende bestuurder zich wel degelijk mag laten leiden door de informatie van een medebestuurder.22 Zoals ik hiervoor in § VI.4.3.4 al schreef, acht ik het redelijk dat de niet-uitvoerende bestuurder tot op zekere hoogte mag afgaan op informatie die hij heeft ontvangen over een aangelegenheid die de algemene gang van zaken betreft. Hetzelfde geldt indien de taken niet formeel, maar informeel zijn verdeeld. Een voorwaarde is dan wel dat de informatie afkomstig is van een collega-bestuurder die zich vanwege zijn gespecialiseerde kennis bezighoudt met de kwestie waarover collectieve besluitvorming plaatsvindt.

Stelt en bewijst de niet-uitvoerende bestuurder dat hij in het concrete geval geen wetenschap droeg en behoorde te dragen van het vastgestelde onbehoorlijke bestuur, dan is disculpatie mijns inziens gegeven. In het andere geval kan de niet-uitvoerende bestuurder zich niet met succes achter de taakverdeling verschuilen. Art. 2:9 lid 2 BW vereist in dat geval een slagvaardig optreden ter afwending of beperking van de schadelijke gevolgen ter zake.

Het is evident dat op de niet-uitvoerende bestuurder geen resultaatsverplichting rust. Hij behoort een inspanning te leveren die, gelet op de omstandigheden van het geval, te vergen is. Heeft hij de redelijkerwijs vereiste schadeafwendende of -beperkende maatregelen getroffen, dan pleit dit hem vrij. Zo niet, dan is en blijft hij aansprakelijk.23 Het is de vraag welke maatregelen kunnen worden verlangd van de niet-uitvoerende bestuurder die aansprakelijkheid wil ontlopen.

Tijdens de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel Wet bestuur en toezicht merkte de minister op dat de niet-uitvoerende bestuurder die waarneemt dat een medebestuurder zijn taak onbehoorlijk dreigt te vervullen, de taak van de dreigend tekortschietende bestuurder behoort over te nemen.24 Deze mening deel ik, voor zover de dreigend tekortschietende bestuurder een niet-uitvoerende bestuurder is. Dat de niet-uitvoerende bestuurder zich als een uitvoerend bestuurder moet gedragen zodra hij opmerkt dat een medebestuurder zijn taak onbehoorlijk dreigt te vervullen, gaat mij in zijn algemeenheid te ver.25 De gemiddelde niet-uitvoerende bestuurder kán dat simpelweg niet. De niet-uitvoerende bestuurder zonder specialistische financiële kennis en expertise, kan bijvoorbeeld niet zomaar de taak van de CFO overnemen. Hij heeft daar de capaciteiten niet voor in huis.

Wat mag dan wel worden verwacht van de niet-uitvoerende bestuurder? Mijns inziens behoort de niet-uitvoerende bestuurder de voorzitter in te lichten, zodat het bestuur als collectief kan beraadslagen over mogelijk te nemen stappen. Zo kan het besluiten de dreigend tekortschietende bestuurder te schorsen – mits hij een uitvoerend bestuurder is26 – en zijn taak aan een andere bestuurder toe te bedelen.27 Ook kan het bestuur besluiten een externe deskundige in te schakelen.28 Werpt dit alles niet de gewenste vruchten af, dan kunnen de niet-uitvoerende bestuurders overgaan tot het indienen van een enquêteverzoek bij de Ondernemingskamer en het vragen om onmiddellijke voorzieningen.29

Ontvangt de niet-uitvoerende bestuurder pas signalen die wijzen op een onbehoorlijke taakvervulling als het kwaad al is geschied, dan kan hij niet volstaan met het treffen van voornoemde maatregelen. Wil de niet-uitvoerende bestuurder zich met succes disculperen, dan behoort hij te bewerkstelligen dat de schadelijke gevolgen zoveel mogelijk worden afgewend of beperkt. Aan welke maatregelen valt dan te denken?

Tijdens de parlementaire behandeling van het huidige art. 2:138/248 BW merkte de minister op dat op een bestuurder de plicht rust om ‘alles te doen wat in zijn vermogen ligt om de gevolgen van het onbehoorlijke bestuur zoveel mogelijk te beperken’.30 Veel concreter werd de minister niet. In de literatuur over art. 2:216 lid 3 BW wordt meer in het algemeen bepleit dat een bestuurder alles op alles behoort te zetten om te voorkomen dat de continuïteit van de vennootschap in gevaar komt.31 Zo moet hij proberen (nieuw) krediet aan te trekken en bepaalde uitgaven of investeringen tegen te houden. Verder mag volgens de heersende leer van hem worden verwacht dat hij zich extra inspant om nieuwe klanten te werven en te voorkomen dat bestaande klanten wegvallen.32

Zo ver reikt de ingrijpplicht van een commissaris niet. In de literatuur is men het erover eens dat de mogelijkheden om in te grijpen voor een commissaris beperkt zijn.33 Algemeen wordt aangenomen dat een commissaris als uiterste maatregel kan aftreden, al zal dit hem zeker niet in alle gevallen uit de brand helpen.34

Tegen deze achtergrond rijst de vraag welke maatregelen van de niet-uitvoerende bestuurder verwacht mogen worden. Aangezien de niet-uitvoerende bestuurder de hoedanigheid van bestuurder heeft, valt te betogen dat zijn ingrijpplicht gelijk is aan de ingrijpplicht van een uitvoerend bestuurder. Aan de andere kant vertoont het takenpakket van de niet-uitvoerende bestuurder vaak overeenkomsten met die van een commissaris. Bepleitbaar is derhalve ook dat deze tweede voorwaarde voor een succesvolle disculpatie in het licht van de beperkte taak van de niet-uitvoerende bestuurder moet worden beschouwd.

Volgens de minister zijn de verschillende posities van de uitvoerende en de niet-uitvoerende bestuurders niet relevant in het kader van de disculpatie.35 Hoewel deze opvatting naar de letter van de wet juist is, vraag ik mij af in hoeverre zij strookt met de geest van de wet. In navolging van Schild meen ik dat in het kader van de tweede voorwaarde voor een succesvolle disculpatie wel degelijk rekening moet worden gehouden met de bijzondere positie van de niet-uitvoerende bestuurder.36 Schild gaat nog een stap verder. Hij meent dat de niet-uitvoerende bestuurder kan volstaan met een beroep op de taakverdeling teneinde aan te tonen dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van het onbehoorlijke bestuur af te wenden.37 Ik deel zijn opvatting niet. Mijns inziens moet de niet-uitvoerende bestuurder wel degelijk in actie komen.

Hoe actief behoort de niet-uitvoerende bestuurder dan op te treden? Dat is nog niet uitgekristalliseerd. Aangezien de niet-uitvoerende bestuurder de hoedanigheid van bestuurder heeft en derhalve bestuursverantwoordelijkheid draagt, vermoed ik dat zijn ingrijpplicht verder reikt dan die van een commissaris. Maar zo actief als een uitvoerend bestuurder hoeft hij mijns inziens niet op te treden. Zijn de taken zodanig verdeeld dat de niet-uitvoerende bestuurder slechts belast is met de algemene bestuurstaak en de toezichthoudende taak, dan mag naar mijn mening niet van hem worden verlangd dat hij namens de vennootschap extra extern krediet probeert aan te trekken. Daartoe zal de niet-uitvoerende bestuurder in de regel ook niet bevoegd zijn, aangezien zijn vertegenwoordigingsbevoegdheid doorgaans statutair is uitgesloten.38 Om diezelfde reden mag mijns inziens niet van hem worden verwacht dat hij probeert nieuwe klanten te werven. Wel lijkt het me dat hij de uitvoerende bestuurders daartoe behoort aan te sporen. Verder kan ik me goed voorstellen dat de niet-uitvoerende bestuurder moet proberen bepaalde uitgaven of investeringen tegen te houden.39 Als bestuurder neemt hij immers deel aan de bestuursvergaderingen.40 Zodoende kan hij door tegen te stemmen trachten te voorkomen dat de vennootschap in (nog grotere) financiële problemen komt te verkeren. Ook kan hij als bestuurder een onderwerp op de agenda plaatsen en dus een stemming afdwingen. Te denken valt aan de uitgifte van nieuwe aandelen. Een voorwaarde is dan wel dat de emissiebevoegdheid bij het bestuur ligt.41

Kan de niet-uitvoerende bestuurder zich met succes disculperen indien hij onmiddellijk is afgetreden nadat hij signalen ontving die wezen op onbehoorlijk bestuur? Ik beantwoord deze vraag ontkennend, omdat aftreden geen maatregel is die de nadelige gevolgen van het vastgestelde onbehoorlijke bestuur kan afwenden of beperken. Sterker nog, opstappen kan juist averechts werken.42 Treedt de niet-uitvoerende bestuurder pas af nadat hij alles op alles heeft gezet, dan liggen de zaken volgens mij anders. Zoals ik eerder al schreef, rust op de niet-uitvoerende bestuurder geen resultaatsverplichting. Beoordeeld moet worden of hij een inspanning heeft geleverd die redelijkerwijs te vergen was.

Kortom, ook in verband met de tweede voorwaarde voor disculpatie behoort mijns inziens rekening te worden gehouden met de bijzondere positie van de niet-uitvoerende bestuurder. Van een niet-uitvoerend bestuurder kan en mag niet hetzelfde worden verlangd als van een uitvoerend bestuurder. Heeft de niet-uitvoerende bestuurder de redelijkerwijs vereiste schadeafwendende of -beperkende maatregelen getroffen, dan pleit dit hem vrij. In het andere geval is en blijft hij aansprakelijk.