Einde inhoudsopgave
Onmiddellijke voorzieningen en hun externe werking (IVOR nr. 118) 2020/7.14
7.14 Ontbinding; samenloop met onmiddellijke voorziening
mr. A.C. Faber, datum 16-03-2020
- Datum
16-03-2020
- Auteur
mr. A.C. Faber
- JCDI
JCDI:ADS196864:1
- Vakgebied(en)
Ondernemingsrecht / Rechtspersonenrecht
Voetnoten
Voetnoten
Art. 6:265 lid 1 BW, art. 6:270 BW.
Art. 6:267 BW.
Zie F.B. Bakels, Ontbinding overeenkomsten (Mon. BW nr. B58) 2011/4 voor een overzicht van vereisten en mogelijkheden.
Asser/Sieburgh 6-III 2018/681. Het vereiste van verzuim blijft onbesproken (nr. 220). Zie over toerekening 7.8.
HR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1810 (Eigen Haard). Het arrest wordt ook aangeduid met ‘tenzij-arrest’. Deze prejudiciële beslissing biedt: een overzicht van de verdeling van stelplichten en bewijslast; een overzicht van jurisprudentie over de verhouding tussen het recht op ontbinding en de belangen van de schuldenaar; een overzicht van jurisprudentie over de verhouding van het recht op ontbinding tot andere rechten van de schuldeiser. De schuldeiser hoeft bijvoorbeeld niet af te zien van een gerechtvaardigde ontbinding ‘op de enkele grond dat hij door een alternatief – bijvoorbeeld nakoming met schadevergoeding – niet in een wezenlijk nadeliger positie zou komen te verkeren’ (HR 24 november 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1859, (Tromp/Regency), r.o. 5).
HR 28 september 2018 (Eigen Haard), r.o. 3.5: “In zodanig geval behoeft niet van een schuldeiser gevergd te worden dat hij met een tekortschietende wederpartij als contractspartner verder moet”.
HR 28 september 2018 (Eigen Haard), r.o. 3.8.1.
HR 28 september 2018 (Eigen Haard), r.o. 3.8.3. A-G Wissink noemt de tenzij-bepaling “het contragewicht voor de in beginsel bestaande ontbindingsbevoegdheid”; onder omstandigheden kan het zijn dat de tekortkoming “deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt” (concl. A-G M.H. Wissink, ECLI:NL:PHR:2018:787, bij HR 28 september 2018 (Eigen Haard), nr. 2.19). Schelhaas merkt op, dat nu alle omstandigheden van het geval in de (beoordeling van de) ontbinding moeten worden betrokken, er voor de redelijkheid en billijkheid maar weinig ruimte overblijft (H.N. Schelhaas, annotatie bij HR 28 september 2018, AA 2019/4, p. 293-302, 2.4.1, 4.5; uitvoeriger Schelhaas, Redelijkheid en billijkheid (Mon. BW nr. A5) 2017/36.4).
Schelhaas inventariseert een aantal omstandigheden, onder meer: de bijzondere aard of geringe betekenis van het tekortkoming; de gevolgen van de ontbinding; het voorhanden zijn van een voor de schuldenaar minder bezwarend alternatief; de ernst van de tekortkoming in relatie tot het belang van de schuldenaar bij instandhouding van de overeenkomst/de afhankelijkheid van de schuldenaar van instandhouding van de overeenkomst; aard en betekenis van het niet nagekomen beding/raakt de tekortkoming aan de kern van de overeenkomst; de (bijv. commerciële) hoedanigheid van contractspartijen (H.N. Schelhaas, annotatie bij HR 28 september 2018, AA 2019/4, p. 293-302, 4.4). Zijn opsomming omvat niet ‘de oorzaak van de tekortkoming’.
Daarvoor ken ik geen aanwijzingen. De geringe betekenis van de tekortkoming lijkt niet snel verband te kunnen houden met de oorzaak van de tekortkoming. Of een tekortkoming van geringe betekenis is zal in het concrete geval moeten worden vastgesteld.
Men kan het volgende tegenwerpen. Als de onmiddellijke voorziening van korte duur is en de verbintenis na expiratie nog grotendeels kan worden nagekomen, kan er aanleiding zijn de tekortkoming niet van voldoende gewicht te achten. Maar dat heeft niet te maken met de oorzaak van de tekortkoming. Dan is de (uiteindelijke) omvang van de tekortkoming gering.
Dit kan leiden tot kwantitatief gedeeltelijke ontbinding, voor het gedeelte dat te weinig of ondeugdelijk is gepresteerd (Stolp 2007, 6.1).
Dat geeft aanleiding tot gedeeltelijke ontbinding in de vorm van kwalitatieve vermindering van de prestaties (Stolp 2007, 6.1).
Stolp 2007, 6.1; De Jong, in: De Jong, Krans & Wissink, Verbintenissenrecht algemeen (SBR 4) 2018/252. De Jong onderscheidt daar nog een vierde variant van gedeeltelijke ontbinding, waarbij clausules voor niet-nakoming in stand blijven.
Zie over dat type voorziening hfst. 9.
En voor de tijd die al is verstreken voordat de onmiddellijke voorziening is getroffen.
Als de bezoldigingsverplichting deel uitmaakt van een arbeidsovereenkomst kunnen er ook bezwaren van arbeidsrechtelijke aard zijn. Zie in hfst 9.
Zie ook Asser/Sieburgh 6-III 2018/602.
Vgl. nr. 241.
In de zaak TICA werd een ontbindende voorwaarde van die strekking opgenomen in een koopovereenkomst die werd gesloten nadat een enquêteverzoek was gedaan en een verweerschrift daartegen was ingediend, maar voor de mondelinge behandeling van het verzoek (OK 27 februari 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:597, ARO 2014/57 (TICA), r.o. 2.12).
Nr. 229.
OK 11 december 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:4525, ARO 2014/5 (Slotervaartziekenhuis), de vijfde beschikking in deze zaak. Van onmiddellijke voorziening die het nakomen van een verbintenis verbood, was geen sprake. Evenmin ging een initiatief tot ontbinding uit van de wederpartij. Slotervaartziekenhuis was een dochtervennootschap van Meromi (de rechtspersoon in de enquêteprocedure). In het kader van een machtsstrijd kwam het overgrote deel van de aandelen in handen van Delta, die als bestuurder invloed in Meromi had en die als belanghebbende in de enquêteprocedure verscheen.
De overeenkomst werd gesloten twee dagen voordat de Ondernemingskamer zou beslissen op het enquêteverzoek. Dat verzoek werd toegewezen en een bestuurder werd benoemd. Daarmee verviel de bestuurs-invloed van Delta in Meromi. Tevens werd een beheerder van aandelen benoemd.
Met de overweging dat alle bevoegdheden van wet en statuten aan de benoemde bestuurder toekomen en dat de Ondernemingskamer geen instructies tot bestuurshandelingen geeft (OK 11 december 2013, r.o. 3.1).
OK 11 december 2013, r.o. 3.6. De Ondernemingskamer stelt de tijdelijk bestuurder in staat de bestuurstaken uit te voeren, door de weg vrij te maken om de koopovereenkomst na te komen.
De verzoekers tot enquête lieten daags na de beschikking van de Ondernemingskamer ten laste van Delta beslag leggen op de aandelen in Slotervaartziekenhuis, voor schadevergoeding die zij zouden lijden bij nakoming van de koopovereenkomst. Kort nadien werd het beslag op vordering van Delta opgeheven. De voorzieningenrechter betrok het oordeel van de Ondernemingskamer uitvoerig in zijn overwegingen, maar besliste binnen zijn eigen besliskader (Rb. Noord-Holland (voorzieningenrechter), 20 december 2013, ECLI:NL:RBNHO:2013:12721 (Slotervaartziekenhuis), bijv. r.o. 4.13 en 4.14).
[262] Ontbinding kan plaatsvinden bij wederkerige overeenkomsten. Deze kan geheel of gedeeltelijk plaatsvinden.1 Ontbinding kan zonder rechterlijke tussenkomst maar kan ook door de rechter worden uitgesproken.2 Voor het recht van de schuldeiser op ontbinding maakt het niet uit of nakoming mogelijk is of – tijdelijk dan wel blijvend – onmogelijk.3 Verder is voor ontbinding niet nodig dat de tekortkoming aan de rechtspersoon wordt toegerekend.4 De bijzondere aard van een tekortkoming of de geringe betekenis ervan kunnen wel meebrengen dat deze ontbinding met haar gevolgen niet gerechtvaardigd is.5 De Hoge Raad heeft uiteengezet dat artikel 6:265 lid 1 BW de structuur kent van een hoofdregel (iedere tekortkoming geeft de schuldeiser de bevoegdheid de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden), gevolgd door een ‘tenzij-bepaling’ (die een uitzondering op de hoofdregel inhoudt), die tezamen de materiële rechtsregel behelzen.6 De hoofdregel en de tenzij-bepaling brengen samen tot uitdrukking dat alleen een tekortkoming van voldoende gewicht recht op ontbinding geeft.7 Of die situatie zich voordoet, dient niet alleen beoordeeld te worden langs de lat van ‘de bijzondere aard’ of ‘de geringe betekenis’ van een tekortkoming; alle omstandigheden van het geval kunnen van belang zijn.8 Onderzocht moet worden of, gelet op alle omstandigheden, de tekortkoming deze ontbinding rechtvaardigt.9
Zou de oorzaak van een tekortkoming ‘een omstandigheid van het geval’ kunnen zijn, die meeweegt bij de beoordeling of de tekortkoming van voldoende gewicht is voor ontbinding?10 Misschien kan de oorzaak van een tekortkoming ook onder de ‘bijzondere aard’ ervan worden begrepen.11 Tekortkomingen in dit onderzoek worden veroorzaakt door een onmiddellijke voorziening. Erg voor de hand liggend lijkt het me niet om een tekortkoming aan te merken als ‘van onvoldoende gewicht’ voor ontbinding, alleen omdat die tekortkoming het gevolg is van een onmiddellijke voorziening.12
[263] Er kan gedeeltelijk worden ontbonden als de prestatie qua hoeveel-heid tekortschiet of gedeeltelijk van onvoldoende kwaliteit is.13 Of in geval het geheel van onvoldoende kwaliteit is.14 Duurovereenkomsten lenen zich voor gedeeltelijke ontbinding in de tijd. Zo’n temporele ontbinding kan ook prestaties in een periode betreffen; na die tijdspanne loopt de overeenkomst dan weer door.15 Deze derde variant laat zich voorstellen bij tekortkomingen ten gevolge van onmiddellijke voorzieningen die bezoldigingsverplichtingen betreffen.16 Zo’n voorziening werpt gedurende een bepaalde periode een belemmering op om na te komen. Voor die periode zou gedeeltelijk ontbonden kunnen worden. De overeenkomst kan in stand blijven voor de tijd na expiratie van de voorziening.17 Toch ligt temporele ontbinding in zo’n geval niet voor de hand. Het initiatief tot ontbinding moet komen van de wederpartij van de rechtspersoon.18 Die heeft daar in zoverre weinig belang bij, dat de onmiddellijke voorziening hem tevens ontheft van zijn eigen verplichting, het uitvoeren van bestuurswerkzaamheden.19
[264] Partijen bij de overeenkomst kunnen de bevoegdheid tot ontbinding uitsluiten en beperken.20 Dat zouden de rechtspersoon en zijn wederpartij kunnen doen met het oog op een onmiddellijke voorziening. Die regeling kan dan inhouden dat niet de gehele overeenkomst wordt ontbonden indien de rechtspersoon, ten gevolge van een onmiddellijke voorziening, een verbintenis uit die overeenkomst niet kan nakomen. Zo’n regeling kan voor de rechtspersoon aantrekkelijke kanten hebben, als de verplichtingen van de wederpartij van vitaal belang voor hem zijn. Bij aandelentransacties kan dat het geval zijn.21
Partijen kunnen een tekortkoming ten gevolge van een onmiddellijke voorziening ook voorkomen door de onmiddellijke voorziening juist als ontbindende voorwaarde in hun overeenkomst op te nemen. Dat kan uitkomst bieden als men dringend een overeenkomst wil sluiten, maar voorziet dat over (een verzoek tot het treffen van) een voorziening zal worden beslist. Daarmee vergelijkbaar is een ontbindende voorwaarde dat een enquête zal worden gelast.22
[265] Praktijkvoorbeelden van problematische ontbinding wegens niet nakoming ten gevolge van een onmiddellijke voorziening ken ik niet. Dat kan ermee te maken hebben dat partijen de bevoegdheid tot ontbinding contractueel hebben beperkt. In 7.4 zijn een paar mogelijke verklaringen gegeven voor het ontbreken van voorbeelden van nakomingsvorderingen betreffende verplichtingen die bij onmiddellijke voorziening zijn verboden.23 Om de daar genoemde redenen zou men ook terughoudend kunnen zijn met (vorderingen tot) ontbinding.
Dat neemt niet weg dat de rechter in een enquêteprocedure wel met het thema ontbinding geconfronteerd wordt. Soms is dat urgent. Dat blijkt uit de zaak Slotervaartziekenhuis.24 Delta en Meromi verkochten de aandelen in Slotervaartziekenhuis.25 Na toewijzing van het enquêteverzoek moest worden beslist over al dan niet nakomen van de koopovereenkomst. Die beslissing werd beschouwd als cruciaal in de machtsstrijd en ook als cruciaal voor het voortbestaan van de onderneming van Slotervaartziekenhuis. Delta verzocht de Ondernemingskamer om voor de benoemde bestuurder de weg vrij te maken om de koopovereenkomst na te komen. De aandeelhouders van Meromi die de enquête hadden verzocht, wilden dat de Ondernemingskamer de bestuurder zou opdragen de koopovereenkomst te ontbinden. De verzoeken tot het geven van een opdracht aan de bestuurder werden afgewezen.26 De Ondernemingskamer liet het aan de tijdelijk bestuurder over om te beoordelen of de koopovereenkomst gestand gedaan moest worden.27 De bestuurder ontbond niet.28
Eerder is gewezen op het bezwaarlijke gevolg van verrekening en opschorting, dat de rechtspersoon verstoken blijft van de prestatie van de wederpartij. Zo’n bezwaar kan zich ook voordoen bij (gedeeltelijke) ontbinding.29 Bij het treffen van een onmiddellijke voorziening kan die schaduwzijde meegewogen worden.