9.3.5.2 Onderling afgestemde feitelijke gedragingen

Art. 101 VWEU – en het daarvan afgeleide art. 6 Mededingingswet – verklaart onverenigbaar met de interne markt en daarom verboden:

Deze categorie moet omzeiling van de mededingingsrechtelijke beperkingen aan overeenkomsten tussen concurrenten voorkomen. Dit werd reeds in 1972 bevestigd door het Europese Hof:

Uit het begin van de eerste geciteerde alinea lijkt te volgen dat het Europese Hof onderling afgestemde gedragingen niet noodzakelijk als een afzonderlijke categorie – naast overeenkomsten – ziet.2 ^,3 Later heeft het echter verduidelijkt dat beide begrippen “in subjectief opzicht samenspanningsvormen met hetzelfde karakter omvatten en dat zij enkel verschillen in de intensiteit en in de vorm waarin zij zich manifesteren”.4 Anders gezegd is het mededingingsrecht “meer geïnteresseerd (…) in de economische gevolgen van overeenkomsten en van iedere vergelijkbare vorm van onderlinge afstemming of coördinatie – dan in de rechtsvorm ervan.”5

Het begrip “onderling afgestemde feitelijke gedragingen” en de toepassing daarvan is in de rechtspraak van het Europese Hof verder uitgekristalliseerd. Voorzover hier van belang, is later verduidelijkt dat de begrippen van coördinatie en samenwerking geenszins een vooropgesteld plan impliceren en dat zij dienen te worden verstaan in het licht van de in de verdragsvoorschriften inzake de mededinging besloten voorstelling, dat iedere ondernemer zelfstandig moet bepalen welk beleid hij op de gemeenschappelijke markt zal voeren.6 Dit betekent niet dat marktpartijen hun gedrag niet mogen aanpassen aan dat van concurrenten. Wel staat het in de weg aan contact tussen zulke ondernemers, dat ten doel of ten gevolge heeft dat mededingingsvoorwaarden ontstaan die niet met de normaal te achten voorwaarden van die markt overeenkomen.7 Ten slotte verdient vermelding dat op grond van een bijzonder vermoeden van de bij de afstemming betrokken ondernemingen mag worden geëist dat zij het bewijs leveren dat die afstemming geen invloed op hun marktgedrag heeft gehad.