6.2.2.3 Discussie en kritiek

Bij de voorgaande bevindingen passen wel enkele kanttekeningen.

Het vereiste van voldoende belang kan wél aan een inhoudelijke beoordeling in de weg staan bij geschillen die betrekking hebben op mogelijk toekomstig onrechtmatig handelen. In dat geval is vereist dat de vorderingen voldoende concreet moeten zijn geformuleerd en dat het toekomstige handelen voldoende aannemelijk moet zijn. Dit vereiste is vooral relevant bij geschillen over toekomstige beslissingen of handelingen van de regering op het gebied van het buitenlands beleid. In die gevallen biedt het vereiste van voldoende belang wel een handvat voor de rechter om een voorgelegd geschil over de boeg van de ontvankelijkheid buiten de deur te houden. Omdat ik deze gevallen beschouw als een bijzondere categorie, zal ik deze gevallen in het volgende hoofdstuk afzonderlijk bespreken en vergelijken met de eerder in dit onderzoek besproken benadering van de Amerikaanse rechter.

Daarnaast heeft vooral de mogelijkheid om via belangenorganisaties in rechte op te kunnen komen voor algemene en ideëel getinte belangen tot veel kritiek geleid. Sommige auteurs menen dat deze mogelijkheid op gespannen voet staat met de machtenscheiding. Volgens hen leiden algemeen belangacties tot een politisering van de rechtspraak, omdat de via dergelijke acties aan de rechter voor te leggen belangen vaak onderwerp zullen zijn van politiek debat en politieke besluitvorming. Door algemeen belangacties toe te staan, wordt rechtzoekenden de mogelijkheid geboden om de rechter bij dat debat te betrekken. In dit verband wordt ook wel gesproken over public interest litigation. Dit zou volgens sommige auteurs strategisch procederen over uiteenlopende, algemene belangen en grondrechten mogelijk maken en rechterlijk activisme in de hand werken.1

Niet alleen Urgenda, maar ook het veelbesproken SGP-arrest is een in dit verband vaak genoemd voorbeeld.2 Daarin moest de Hoge Raad zich uitspreken over de uitsluiting van het passief kiesrecht van vrouwen binnen de SGP. Voor vrouwen was het daardoor niet mogelijk om zich namens deze politieke partij verkiesbaar te stellen. De vraag was hoe deze uitsluiting zich verhield tot artikel 7 VN-Vrouwenverdrag, waarin voor vrouwen het recht is opgenomen om op gelijke voet met mannen tot het passief kiesrecht te worden toegelaten. Aan deze inhoudelijke vraag ging echter een belangrijke voorvraag vooraf. Ook hier ging het om een algemeen belangactie. Deze actie was niet ingesteld door vrouwen die zich namens de SGP verkiesbaar wilden stellen, maar om een niet aan deze partij verbonden belangenorganisatie die meer in algemene zin opkwam voor de gelijkheid van vrouwen. De vraag was of dit in de weg stond aan een algemeen belangactie.

Net als het gerechtshof beantwoordde de Hoge Raad deze vraag ontkennend. Daartoe overwoog hij dat artikel 3:305a BW de mogelijkheid biedt om algemene belangen die zich lenen voor bundeling aan de rechter voor te leggen. Daarmee zal een efficiënte en effectieve rechtsbescherming van burgers zijn gediend.3 De Hoge Raad stelde vervolgens vast dat eisers opkwamen voor het algemeen belang van alle burgers bij de handhaving van het grondrecht op gelijke behandeling en dat dit belang zich leent voor bundeling. In zoverre was aan de in artikel 3:305a gestelde voorwaarden voldaan. Dat deze procedure niet was ingesteld door vrouwen die zich namens de SGP verkiesbaar wilden stellen, maakte dit niet anders:

Deze ruime benadering illustreert dat de ontvankelijkheidsvoorwaarden eenvoudig te nemen hordes zijn. De burgerlijke rechter komt daardoor snel aan een inhoudelijke beoordeling toe, ook wanneer wordt opgekomen voor algemene, meer ideëel getinte belangen. In de SGP-zaak zou de Hoge Raad met zijn oordeel dat de SGP ook aan vrouwen het passief kiesrecht moest toekennen direct ingrijpen in de organisatie van een politieke partij. Volgens diverse auteurs ging dit oordeel veel te ver.5 Sommigen hebben naar aanleiding daarvan zelfs gepleit om algemeen belangacties af te schaffen.6

Een ander voorbeeld betreft de ESM-zaak uit 2012.7 Die zaak betrof weliswaar geen algemeen belangactie op grond van artikel 3:305a BW, maar een door Geert Wilders en Louis Bontes namens de PVV aangespannen kort geding over de voorgenomen instemming met het Europees Stabiliteitsmechanisme, een financieel noodfonds dat destijds werd ingesteld voor Europese lidstaten die door de wereldwijde kredietcrisis in grote financiële problemen waren gekomen. Beide Kamerleden betoogden dat de regering en het parlement, met het oog op de aanstaande verkiezingen na de val van het eerste kabinet-Rutte, daar niet mee mochten instemmen tot na de nieuwe verkiezingen.

De Haagse voorzieningenrechter ging daar niet in mee en wees het door Wilders en Bontes gevraagde verbod om met het Europees Stabiliteitsmechanisme in te stemmen af. Daaraan voorafgaand wijdde hij wel diverse inhoudelijke overwegingen aan de positie van volksvertegenwoordigers, de positie van de minister van Financiën en de behandeling van wetsvoorstellen ten tijde van een demissionair kabinet.

In navolging van Bovend’Eert, die heeft betoogd dat de Haagse voorzieningenrechter zich in dit geval onbevoegd had moeten verklaren, heeft ook Schutgens de benadering van de voorzieningenrechter bekritiseerd.8 Anders dan Bovend’Eert, richt hij zich echter niet op de bevoegdheid van de rechter, maar op het vereiste van voldoende belang. Volgens Schutgens beoogden Wilders en Bontes via de rechter te bereiken dat de regering en het parlement het staatsrecht op een zorgvuldige wijze zouden toepassen. Dit belang wordt echter traditioneel door de politieke ambten zelf bewaakt. Schutgens betoogde dat het betrekken van de rechter hierbij een zodanig grote inbreuk maakte op deze parlementaire traditie, dat daarvoor een uitdrukkelijke grondslag in de Grondwet was vereist. Bij het ontbreken van een dergelijke grondslag, had de voorzieningenrechter volgens Schutgens ook kunnen oordelen dat een voldoende belang in dit geval ontbrak.9 Ook dan was de rechter niet aan een inhoudelijke beoordeling toegekomen.

De Haagse voorzieningenrechter koos er echter evenmin voor om het geschil over de boeg van de ontvankelijkheid af te doen. Op zichzelf is die keuze niet onbegrijpelijk: de door Schutgens voorgestelde wijze van afdoening laat zich moeilijk verenigen met de eerdere constatering dat het vereiste van voldoende belang een eenvoudig te nemen horde is. Dit belang wordt in de regel geacht steeds aanwezig te zijn.

Het betoog van Schutgens raakt overigens wel aan een interessante andere bevinding eerder in dit onderzoek. Zoals ik eerder heb vastgesteld, is het voor politici in de Verenigde Staten niet zonder meer mogelijk om procedures te starten. De Amerikaanse federale rechter hanteert in dat kader een verhoogde ontvankelijkheidsdrempel. Daaraan ligt de gedachte ten grondslag dat politici zoveel mogelijk via de politieke kanalen en niet via de rechter voor hun standpunten moeten opkomen.10 De burgerlijke rechter heeft bij mijn weten echter nimmer een vergelijkbare benadering ontwikkeld. Ook voor politici gelden de hiervoor bedoelde lage ontvankelijkheidsdrempels.