11.11 De lege ferenda: beperkte rechten op eigen goederen zonder belang

139. Volgens het geldende Nederlandse recht kan een eigenaar in beginsel alleen een beperkt recht op zijn eigen zaak hebben, als iemand uit hoofde van een goederenrechtelijk recht belang heeft bij dat recht. Er zijn voorstellen tot wetswijziging gedaan die ertoe strekken de mogelijkheden te verruimen om beperkte rechten op een eigen zaak te hebben. Vooral teneinde erfdienstbaarheden te kunnen vestigen waarbij heersend en dienend erf in één hand zijn.1 In de praktijk bestaat behoefte aan zulke erfdienstbaarheden. Deze kunnen bijvoorbeeld nuttig zijn bij bouwprojecten. Een projectontwikkelaar die eigenaar is van een bouwterrein, zou de verschillende gedeeltes van dat terrein ‘verkoopklaar’ kunnen maken door ten gunste en ten laste van die gedeeltes erfdienstbaarheden te vestigen (zie nr. 1). Bijvoorbeeld erfdienstbaarheden tot het dulden van kabels en leidingen in de grond. Bij de overdracht van de percelen hoeven dan geen erfdienstbaarheden meer te worden gevestigd. Dat is al gebeurd.

Het zou een goed idee zijn om het − door een wetswijziging2 − bij registergoederen mogelijk te maken dat een eigenaar steeds beperkte rechten op zijn eigen zaak kan hebben (verkrijgen en vestigen), net zoals dat in het Duitse recht kan bij onroerende zaken. Dat zou ik niet willen beperken tot erfdienstbaarheden, omdat in het Duitse recht ook andere beperkte rechten op een eigen zaak in de praktijk worden gebruikt (zie hoofdstuk 3). De grens zou ik willen leggen bij misbruik van bevoegdheid (art. 3:13 BW).3 Een eigenaar moet niet een beperkt recht op zijn eigen zaak kunnen vestigen met het enkele doel een ander daarmee te schaden. Verder kunnen schuldeisers de vestiging van een beperkt recht ten gunste van de eigenaar vernietigen op grond van de actio Pauliana (art. 3:45 BW), als aan de vereisten daarvoor is voldaan. Dit laatste kan ook in het Duitse recht.4

Voordeel van de Duitse regeling is verder dat geen onduidelijkheid erover kan ontstaan of een eigenaar een beperkt recht op zijn eigen zaak kan hebben. Dit was voor het Bundesgerichtshof het argument om het steeds mogelijk te maken dat een eigenaar ten gunste van zichzelf beperkte rechten op zijn eigen zaak vestigt.5 Het vereisen van een gerechtvaardigd belang zou aanleiding geven tot rechtsonzekerheid. Dat argument gaat ook op voor het Nederlandse recht. In de voorgaande hoofdstukken is gebleken dat het in sommige gevallen tamelijk complex kan zijn om vast te stellen of een eigenaar een beperkt recht op zijn eigen zaak kan hebben. Hiernaast kan het voor een raadpleger van de openbare registers, als gevolg van vernummering van kadastrale percelen, soms moeilijk zijn om na te gaan of een beperkt recht en moederrecht in één hand zijn gekomen.6 Het kan volgens het geldende Nederlandse recht gebeuren dat een beperkt recht nog wel staat vermeld in de basisregistratie kadaster, terwijl het door vermenging teniet is gegaan.7

Deze bevordering van de rechtszekerheid sluit − enigszins paradoxaal − aan bij het ordenende karakter van het uitgangpunt in het geldende Nederlandse recht dat een eigenaar geen beperkte rechten op zijn eigen zaak kan hebben.8 De ordening wordt vergroot als dat uitgangspunt wordt losgelaten. Er is minder risico op misverstanden. Men hoeft er geen rekening meer mee te houden dat beperkte rechten door vermenging teniet zijn gegaan. Een eigenaar kan desgewenst een beperkt recht op zijn eigen zaak teniet laten gaan door afstand of opzegging (art. 3:81 lid 2, aanhef en onder c en d BW).9

140. Wel dient nader (empirisch) onderzoek te worden verricht naar het risico op registervervuiling.10 Als een wildgroei aan inschrijvingen van beperkte rechten op eigen zaken zou ontstaan, zou dat de raadpleging van de openbare registers juist weer kunnen bemoeilijken.11 Het Duitse Bundesgerichtshof verwerpt dit argument met de stelling dat de kosten van de inschrijving voorkomen dat zinloze beperkte rechten worden gevestigd.12 Dat argument vind ik niet overtuigend. De kosten van de vestiging van een beperkt recht op een registergoed zijn doorgaans heel beperkt in verhouding tot de waarde van een beperkt recht op een registergoed. De kosten hoeven daarom geen obstakel te zijn voor de vestiging van zinloze beperkte rechten.

Eveneens zou kunnen worden onderzocht of behoefte bestaat aan het steeds kunnen hebben van beperkte rechten op eigen niet-registergoederen. Daarbij zou wel een complicatie kunnen zijn dat de vestiging van dat type beperkte rechten niet voor derden kenbaar is. Voor niet-registergoederen zijn er geen openbare registers. Dat staat op gespannen voet met het publiciteitsbeginsel.13 Om die reden kan in het Duitse recht een eigenaar niet ten gunste van zichzelf een Nießbrauch (recht van vruchtgebruik) vestigen op zijn eigen roerende zaak of Recht (vermogensrecht).14 Het is wel de vraag hoeveel gewicht in het hedendaagse Nederlandse goederenrecht moet worden toegekend, aan het argument dat publiciteit ontbreekt. Bij stille cessie, stille verpanding en levering constituto possessorio is de publiciteit minimaal. Het gebrek aan publiciteit wordt ondervangen door derden te goeder trouw te beschermen (art. 3:86, 3:88,15 en 3:238 BW).16 Bij de levering constituto possessorio wordt een oudere gerechtigde beschermd, tenzij hij met de vervreemding heeft ingestemd (art. 3:90 lid 2 BW).17 Zou een eigenaar ten gunste van zichzelf een beperkt recht op zijn eigen zaak kunnen vestigen, dan zou het publiciteitsbeginsel nog verder worden uitgehold. Alleen de eigenaar zou bij die vestiging betrokken zijn. Wanneer een eigenaar bijvoorbeeld ten gunste van zichzelf een recht van vruchtgebruik op zijn eigen zaak zou vestigen, dan is de totstandkoming van dat beperkte recht in het geheel niet naar buiten toe kenbaar. De vestiging zou zich uitsluitend afspelen in het hoofd van de eigenaar. Dit gebrek aan publiciteit zou evenzeer kunnen worden ondervangen door derden te goeder trouw te beschermen. De eigenaar zou het beperkte recht niet kunnen tegenwerpen aan derden die het recht niet kenden en niet behoorden te kennen.

141. Het geldende Nederlandse recht kent al een figuur die iets wegheeft van een beperkt recht op een eigen zaak, zonder dat daarbij belang bestaat uit hoofde van een goederenrechtelijk recht. Een enig eigenaar kan zijn recht op een gebouw splitsen in appartementsrechten (art. 5:106 lid 1 BW).18 Hij heeft na de splitsing niet méér bevoegdheden over het gebouw dan voor de splitsing. Als enig eigenaar heeft hij al het meest omvattende recht op het gebouw. Splitsing door een enig eigenaar kan worden gebruikt om het gebouw ‘verkoopklaar’ te maken: de eigenaar hoeft na de splitsing alleen nog de appartementsrechten over te dragen. Splitsing in appartementsrechten is weliswaar iets anders dan de vestiging van een beperkt recht,19 maar het is wel een goederenrechtelijke rechtshandeling, waarvoor een inschrijving in de openbare registers nodig is (art. 5:109 lid 1 BW). Het argument van registervervuiling geldt daarom evenzeer voor de splitsing in appartementsrechten. Het feit dat de wet splitsing in appartementsrechten door een enig eigenaar toestaat, is een aanwijzing dat het hiervóór voorgestelde systeem aansluit bij en gemakkelijk inpasbaar is in het systeem van het recht.

Het vennootschapsrecht kent eveneens een figuur die overeenkomsten vertoont met de mogelijkheid beperkte rechten op een eigen zaak te kunnen hebben, ongeacht of daar belang bij bestaat uit hoofde van een goederenrechtelijk recht. Een NV of BV kan aandelen in haar eigen kapitaal houden. De vennootschap kan geen rechten ontlenen aan de aandelen. De vennootschap heeft geen stemrecht in de algemene vergadering (art. 2:118 lid 7 en 2:228 lid 6 BW).20 Formeel is aan de aandelen wel een recht op dividend verbonden, maar de vordering tot betaling van het dividend gaat door schuldvermenging teniet (art. 6:161 lid 1 BW).21 Een beursvennootschap kan bijvoorbeeld aandelen inkopen om de koers van het aandeel te laten stijgen. Aandelen worden soms ook ingekocht in verband met een fusie of een blokkeringsregeling.22 De vennootschap kan de aandelen behouden om ze eventueel later weer over te dragen, of zij kan de aandelen intrekken (art. 2:99 en 2:208 BW).

Het oude recht kende de erfdienstbaarheid door bestemming (art. 747 oud BW).23 Daarbij ontstond van rechtswege een erfdienstbaarheid als de voormalig eigenaar van twee erven – kort gezegd24 – een situatie in het leven had geroepen, waarvoor een voortdurende en zichtbare erfdienstbaarheid nodig zou zijn als de erven verschillende eigenaars zouden hebben.25 Bijvoorbeeld een balkon dat over de erfgrens heen hangt. Hier was weliswaar geen sprake van een beperkt recht op een eigen zaak – de erfdienstbaarheid ontstond pas zodra de erven verschillende eigenaars kregen –, maar voor de totstandkoming van het servituut was geen rechtshandeling vereist. De erven waren daarom reeds ‘verkoopklaar’ door de realisatie van de toestand die duidt op een voortdurende en zichtbare erfdienstbaarheid. In zoverre voorzag de erfdienstbaarheid door bestemming aan de behoefte van de praktijk.

De erfdienstbaarheid door bestemming is niet opgenomen in het huidige Burgerlijk Wetboek omwille van de rechtszekerheid. Derden behoren volgens de parlementaire geschiedenis niet geconfronteerd te kunnen worden met een erfdienstbaarheid die niet kenbaar is uit de openbare registers.26 De minister maakt in de parlementaire geschiedenis een vergelijking met het Duitse recht, dat de erfdienstbaarheid door bestemming evenmin kent.27 Hij lijkt echter over het hoofd te zien dat in het Duitse recht een erfdienstbaarheid gevestigd kan worden als heersend en dienend erf dezelfde eigenaar hebben.28 De argumentatie in de parlementaire geschiedenis voor de afschaffing van de erfdienstbaarheid door bestemming, zonder als alternatief daarvoor een Duits systeem te introduceren, schiet daarom tekort. Daarin kan eveneens een argument worden gevonden om een dergelijk systeem alsnog te introduceren.29

142. Een eigenaar kan volgens het geldende Nederlandse recht een beperkt recht op zijn eigen zaak hebben, als iemand belang daarbij heeft. Dat kan de eigenaar zelf zijn of iemand anders. Daarvan is sprake als diegene bevoegdheden aan het beperkte recht kan ontlenen, die hij zonder dat recht niet heeft. Hij moet die bevoegdhesden ontlenen aan een goederenrechtelijk recht. Het belang moet bestaan op het moment waarop eigendom en beperkt recht in één hand komen. Het geldende Nederlandse recht voor beperkte rechten op eigen goederen is vrij complex en kan aanleiding geven tot rechtsonzekerheid. Bovendien kunnen beperkte rechten op eigen goederen een zinvolle rol vervullen in het rechtsverkeer, ook buiten de gevallen die volgens het geldende recht mogelijk zijn. Het is daarom het overwegen waard om het door een wetswijziging mogelijk te maken, dat een eigenaar steeds beperkte rechten op zijn eigen zaak kan hebben (verkrijgen en vestigen), ongeacht of belang bestaat bij het beperkte recht. Net zoals dat in het Duitse recht kan bij onroerende zaken.