De integratie van fiscale gegevens in het rijksbrede toezicht (FM nr. 155) 2018/2.4.2.4:2.4.2.4 Belangenafweging van de publieke versus private waarden

De integratie van fiscale gegevens in het rijksbrede toezicht (FM nr. 155) 2018/2.4.2.4

2.4.2.4 Belangenafweging van de publieke versus private waarden

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

De functionele reikwijdte van de toezichtbevoegdheden wordt bepaald door het wettelijke kader en de jurisprudentie. Een toezichthouder is bij het uitoefenen van zijn taak in beginsel gebonden aan zijn wettelijke bevoegdheden. De inmenging in het persoonlijke domein mag volgens het legitimiteitsbeginsel nimmer verder strekken dan de wet mogelijk maakt. Dat is het maximum. De functionaliteit van de bevoegdheden vloeit daarentegen voort uit omstandigheden. Wat is in een bepaalde situatie nodig? Het uitoefenen van toezicht is het voortdurend afwegen van publieke – versus private waarden.

Algemene beginselen voor belangenafweging

Vanuit de wettelijke grondslag en de noodzaak voor de wettelijke taakuitoefening, moet het bestuursrechtelijk handelen in overeenstemming zijn met de algemene beginselen van proportionaliteit (de inmenging in het persoonlijke domein mag niet onevenredig zijn in verhouding tot het nagestreefde doel) en subsidiariteit (het nagestreefde doel moet niet op een voor de burger minder ingrijpende wijze kunnen worden bereikt).1 Bij de uitoefening van zijn taak is de Belastingdienst in elk geval gebonden aan deze algemene beginselen van behoorlijk bestuur.2 Bij zowel het stellen van serievragen als in individuele gevallen.3 Dit geldt temeer wanneer een bestuursorgaan in meer of mindere mate de vrijheid heeft om in concrete gevallen naar eigen inzicht een besluit te nemen: de zogenaamde discretionaire bevoegdheid.4

Fundamentele rechten op bescherming van inmengen in het persoonlijke domein

De (buiten)wettelijke mogelijkheden tot informatievergadering en verdere verwerking van persoonsgegevens door overheidsinstanties als de Belastingdienst worden, naast de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, wettelijk begrensd door de Grondwet en EVRM (het recht op privacy).5 Dat biedt de bescherming voor de hiervoor genoemde ‘rust’ in het persoonlijke domein: privacy. Dat vraagt om specifieke belangenafweging.

Volgens vaste jurisprudentie van het EHRM dient de inmenging [MS: en aantasting] immers noodzakelijk te zijn in een democratische samenleving (art. 8 lid 2 EVRM).6 Daarin komt naar voren dat de wettelijke grondslag voor de betrokkene toegankelijk moet zijn opdat hij kan voorzien wat de consequenties van de wettelijke bepaling zijn in zijn specifieke geval en hij zijn gedrag daarop kan afstemmen.7 De grondslag moet liggen in nationale wetgeving.8 Daarnaast stelt het EHRM een aantal kwaliteitseisen aan die wettelijke grondslag.9 Het recht op bescherming van privacy wordt tevens beschermd door het EU-Grondrechtenhandvest (artt. 7 en 8 EU-Handvest).10 Ook dat kan van toepassing zijn bij het verkrijgen (en verstrekken) van gegevens.11 Het Hof van Justitie oordeelt dat het uitoefenen van bevoegdheden bij een internationaal bijstandsverzoek ‘forseeable relevant’ moet zijn.12

Als uitgangspunt (eerste criterium) voor gerechtvaardigde inmenging geldt dat er sprake moet zijn van een legaliteitsvereiste (‘lawfulness’) en: het moet dus gaan om uitvoering geven aan een wettelijke taak.13 Daarnaast moet er sprake zijn van ‘pressing social need’. Daarvoor gelden als criteria dat de uitvoering zelf ‘relevant and sufficient’ en ‘proportionate to the legitimate aims pursued’ moet zijn.14 De inbreuk mag niet onevenredig zijn in verhouding met het doel: een belangenafweging is nodig met het oog op de omstandigheden van het geval, het algemeen belang en die van het individu.15 Er moet een ‘eerlijke balans’ zijn in het individuele en collectieve belang.16 Bij de toepassing van deze belangenafweging spelen het proportionaliteits- én subsidiariteitsbeginsel een belangrijke rol.17Subsidiariteit – met de afweging van alternatieven – is geen zelfstandig criterium noch expliciet onderdeel van het proportionaliteitsbeginsel.18 Het kan echter wel onderdeel uitmaken van de proportionaliteit in het kader van de handelwijze bij het inmengen in het persoonlijke domein.19 De noodzakelijkheid en proportionaliteit zal aanwezig moeten zijn ter bereiking van een legitiem doel.20 Deze criteria sluiten aan bij het genoemde wettelijk kader en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Wat de belangen in concreto zijn noch de zwaarte daarvan, staat op voorhand vast.

De juridische spil voor het afwegen van (toezichts)belangen

De Awb codificeert de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit in het evenredigheidsbeginsel (art. 5:13 Awb). Dat bepaalt dat de uitoefening van toezichtsbevoegdheden ‘relevant en toereikend’ moet zijn en ‘in verhouding staan tot de legitieme doelen die worden nagestreefd’. Alternatieven zullen daarbij betrokken moeten worden.21 De handelwijze dient ‘redelijkerwijs noodzakelijk te zijn voor de vervulling van zijn taak’.22 Deze zogenaamde noodzakelijkheidseis wordt mede ingevuld aan de hand van de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit.23 Dat vloeit voort uit het lemma ‘redelijkerwijs’ dat billijkheid impliceert.24 De toezichthouder moet te werk gaan volgens de rede (of in het Latijns: ratio).25

Het evenredigheidsbeginsel houdt in ieder geval in dat de toezichthouder een bevoegdheid niet mag uitoefenen als dat voor de vervulling van zijn taak niet redelijkerwijs noodzakelijk is.26 Dat vormt de spil voor het uitoefenen van bevoegdheden. Dit betekent onder meer dat een aantal bevoegdheden die krachtens de Awb aan toezichthouders toekomt voor sommigen geen betekenis hebben, omdat de aard van de voorschriften op de naleving waarvan zij toezien, dit niet met zich meebrengt (par. 4.2).

Uit het evenredigheidsbeginsel vloeit ook voort dat de toezichthouder zijn bevoegdheid moet uitoefenen op een wijze die voor de burger het minst belastend is (art. 5:13 Awb).27 De toezichthouder moet het algemeen belang voor zijn wettelijke taakuitoe fening en het individuele belang van de gegevensverstrekker (vanuit met name de fundamentele rechten van privacy, huisvrede, briefgeheim waaronder bedrijfsgeheimen en eigendom) tegen elkaar afwegen. Dit moet hij in zijn proces van besluitvorming zorgvuldig doen (art. 3:2 Awb).28 Dat kan zelfs tot gevolg hebben dat het bestuursorgaan actief de belanghebbende moet voorlichten als zijn belangen geschaad kunnen worden.29 Ook moeten er juridische waarborgen zijn om misbruik van regelingen door de Staat te voorkomen.30 Daarover straks meer (zie par. 2.4.3).

Een soortgelijke belangenafweging geldt ook voor de Belastingdienst voor het opleggen van verplichtingen ten dienste van de belastingheffing: hij moet bij het opleggen van wettelijke verplichtingen (het legitimiteitsbeginsel als uitwerking van de ‘pressing social need’) zorgvuldig zijn belangen afwegen met die van de gegevensverstrekker.31 Het toetsingskader om toezichthoudende bevoegdheden aan te kunnen wenden (uitoefenen van de discretionaire bevoegdheid) staat derhalve naast het algemene wettelijke kader en de jurisprudentie over de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.32 De gecodificeerde beginselen in de Awb zijn, met uitzondering van het evenredigheidsbeginsel ex art. 5:13 Awb, onverkort van toepassing in fiscalibus.33 In de fiscale jurisprudentie is tevens de begrenzing voor art. 47 AWR te vinden in het evenredigheidsbeginsel (3:4 Awb): ook hier vindt een belangenafweging plaats.34 Daarbij spelen de belangen van zowel proportionaliteit als subsidiariteit een rol.35

Voor het uitoefenen van fiscale toezichtsbevoegdheden moet, zoals gezegd, in elk geval sprake zijn van een noodzaak voor een effectieve uitvoering van de wettelijke taak. In verschillende arresten heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het gebruik van de fiscale bevoegdheden (art. 47 AWR) een noodzakelijke inbreuk is in de democratische rechtsorde in het belang van het economische welzijn van het land.36 Ook ‘derden’ kunnen geconfronteerd worden met die noodzaak.37 De noodzaak (‘waarde’) hoeft fiscaal echter niet op voorhand vast te staan: de gegevens moeten van belang kunnen zijn.38 Het hoeft dus niet bij voorbaat vast te staan dat de gevraagde informatie ook werkelijk fiscaal relevant is. Het is voldoende dat bepaalde informatie redelijkerwijs fiscaal relevant zou kunnen zijn.39 Bij het verkrijgen van gegevens en inlichtingen dan wel het opleggen van administratieve verplichtingen, is het (mogelijke) fiscale belang op dat moment en voor die toepassing bepalend.40 De inspecteur zal op dat moment een mogelijk fiscaal belang aanwezig achten. De causaliteit moet aanwezig zijn en het belang moet desgevraagd gemotiveerd kunnen worden (art. 3:46 Awb).41 De belangen om op dat moment effectief en efficiënt uitvoering te kunnen geven aan het heffings- en inningsproces van belastingen moeten worden gewogen.42

Zonder op deze plaats tot een oordeel daarover te komen, is het de vraag of het fiscale begrip ‘van belang kan zijn’ ook overeenkomt met ‘noodzakelijk’ (zie par. 5.3.2.4). Dat begrip lijkt immers eerder aan te sluiten op ‘forseeable relevant’.43 Uiteraard moet dat mogelijke belang wel zwaar genoeg zijn en voorzienbaar.

De belangenafweging voor toezichtssferen

Het overheidshandelen moet naar de algemene beginselen behoorlijk zijn. Ook mag de inbreuk op de privacy van de betrokkene niet onevenredig zijn in verhouding met het doel: het moet proportioneel zijn op individuele basis.44 Het proportionaliteitsbeginsel vergt ook dat er steeds een belangenafweging plaats moet vinden, waarbij gekeken moet worden naar de omstandigheid van het geval, het algemeen belang en de op het spel staande belangen van het individu.45

Voor het ‘overrulen’ van het publieke belang boven het private moet de noodzaak daartoe aanwezig zijn: het uitoefenen van bevoegdheden is dan ook het resultaat van een individuele afweging van de belangen naar evenredigheid, proportionaliteit en subsidiariteit. Dat kan voor de onderscheiden toezichtssferen verschillen. Daarnaast strekt het fiscale toezicht zich uit over meerdere handhavingssferen.

In volgende figuur geef ik dit weer met op de horizontale as de negatieve individuele belangen (exemplarisch economische belangen en de privacy) en op de verticale as het toezichtsbelang vanuit de noodzaak voor het (fiscale) toezicht. Wanneer dat belang voldoende groot is, kunnen de (verplichte/ gevorderde) gegevens en inlichtingen binnen de reikwijdte (cirkel) van het (fiscale) toezicht worden ‘vergaard’ (het fiscale toezicht heb ik elliptisch weergegeven vanwege de meerdere handhavingssferen). Een sterker (‘zwaarder’) negatief belang vraagt om een groter noodzakelijk toezichtsbelang om tot verplichte medewerking te kunnen komen.

En dat belang is op zijn beurt afhankelijk van de gegevens die de toezichthouder wil vergaren.

Figuur 14: Belangenafweging voor toezichtssferen

id-853f40e8-d44f-4cb6-ab37-ea750941f5bd

In uitzonderlijke situaties kan de Belastingdienst buiten zijn wettelijke kader gegevens en inlichtingen opvragen. Het gaat dan om de vrijwillige medewerking van burgers en bedrijven.46 Maar ook dan heeft de Belastingdienst zich te houden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en de plicht om de mensenrechten te respecteren. Hij betreedt immers het persoonlijke domein van de betreffende burger en/of dat bedrijf.47 Daarbij gaat het om de specifieke situatie waarin de belangenafweging moet plaatsvinden. De inmenging in de fundamentele rechten moet ook dan in balans zijn met de noodzaak voor effectief toezicht door de Belastingdienst.48

Het is niet toegestaan gebruik te maken van een bevoegdheid voor (eveneens) een ander doel dan waarvoor die is verleend. Dat is machtsmisbruik en als algemeen beginsel van behoorlijk bestuur verboden (‘verbod op détournement de pouvoir’).49 Op grond van dit beginsel mogen wettelijke bevoegdheden alleen worden gebruikt voor het doel waarvoor zij zijn verleend en niet voor andere doeleinden.50 De Nationale ombudsman acht zelfs de schijn van misbruik van bevoegdheden niet behoorlijk.51 Volgens de wettelijke taak en de beperking vanuit de privacywetgeving, kunnen de bevoegdheden van de Belastingdienst daarom wettelijk ‘slechts’ worden aangewend wanneer er een fiscaal belang kan zijn voor het uitvoeren van de wettelijke taak.52 Andere belangen kunnen en mogen nimmer aanleiding zijn voor het uitoefenen van de fiscale toezichtsbevoegdheden. Het EVRM vereist dat de concrete doelstelling van een beperking die inpasbaar is in de doelcriteria (art. 8 lid 2 EVRM).53 Dit brengt mij bij de vierde kaderstellende factor.

Een toezichthouder met eigen specifieke bevoegdheden kan die, vanuit de belangenafweging, alleen aanwenden (indien voorzienbaar relevant) voor zijn eigen wettelijke taak.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.