Einde inhoudsopgave
Personentoetsingen in de financiële sector (O&R nr. 127) 2021/1.4.3
1.4.3 Proportionaliteit, subsidiariteit en effectiviteit
mr. drs. I. Palm-Steyerberg, datum 01-03-2021
- Datum
01-03-2021
- Auteur
mr. drs. I. Palm-Steyerberg
- JCDI
JCDI:ADS268385:1
- Vakgebied(en)
Financieel recht / Europees financieel recht
Financieel recht / Financieel toezicht (juridisch)
Voetnoten
Voetnoten
Bij de verwachte effectiviteit (doeltreffendheid) van wetgeving gaat het om de wijze waarop en mate waarin wordt verwacht dat de wet bijdraagt aan het realiseren van de doelstellingen. Zie art. 3.1, sub a van de Comptabiliteitswet 2016 en de toelichting in het Integraal afwegingskader voor beleid en regelgeving (IAK), https://www.kcwj.nl/kennisbank/integraal-afwegingskader-voor-beleid-en-regelgeving.
Zie de Aanwijzingen voor de regelgeving, Aanwijzing 2.2 “Noodzaak van regelgeving,” en de daar gegeven toelichting (Stcrt. 2017, 69426).
Art. 5 VEU bevat de Europese evenredigheidsnormen. Krachtens het evenredigheidsbeginsel gaan de inhoud en de vorm van het optreden van de Unie niet verder dan wat nodig is om de doelstellingen van de Verdragen te verwezenlijken (art. 5, vierde lid, VEU). De verschillende vormen van het proportionaliteitsbeginsel in het Europees financieel toezichtrecht worden onder meer besproken door Joosen (zie E.P.M. Joosen, Proportionaliteit in het Europese Financieel Toezichtrecht (oratie Amsterdam VU), Deventer: Kluwer 2019).
De beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit maken onderdeel uit van de “Better Regulation”-agenda van de Europese Commissie, zie COM(2015)215: Better regulation for better results – An EU agenda (https://eur-lex.europa.eu/legal-content/en/TXT/?uri=CELEX:52015DC0215). Onderdeel van de agenda is het bereiken van “Regulatory fitness (REFIT)”, waarmee wordt bedoeld: “ensuring that new and existing legislation achieves its objectives in the most efficient manner and that existing legislation delivers as expected, does not impose unnecessary regulatory costs and is as simple as possible,” zie SWD (2019) 156 final, Commission staff working document, Taking Stock of the Commission’s Better Regulation Agenda, 15 april 2019, p. 47. Zie hierover ook L.A.J. Senden, ‘Het Commissiepakket ‘betere regelgeving voor betere resultaten’ en het nieuwe Interinstitutioneel Akkoord beter wetgeven: Too little, too late?’, NtEr 2016, afl. 6, p. 211-220.
DNB, Effectief en proportioneel toezicht, 2018, https://www.dnb.nl/binaries/DNB-studie%20-%20Proportioneel%20en%20effectief%20toezicht_tcm46-376254.pdf. In dit rapport wordt aangegeven dat regelgeving en toezicht dienen te zijn afgestemd op de omvang en complexiteit en, vooral, de risico’s van financiële instellingen (p. 15).
Zie art. 15, eerste lid (vrijheid van beroep) en art. 16 (vrijheid van ondernemerschap) en de algemene beperkingsclausule in art. 52, eerste lid van het Handvest. Het Handvest moet worden aangemerkt als primair EU-recht en heeft een juridisch bindende status (zie art. 6, tweede lid, VEU en art. 51 Handvest). Het HvJ EU toetst daarom direct aan deze bepalingen. Het Handvest is alleen van toepassing voor zover de nationale toezichthouders het Unierecht ten uitvoer leggen (zie art. 51 Handvest). De Nederlandse toetsingsregelgeving kan voor het overgrote deel worden beschouwd als implementatie van het Unierecht. Uitzonderingen zijn bijvoorbeeld de toetsingen bij trustkantoren, kredietunies, aanbieders van beleggingsobjecten, afwikkelondernemingen, clearinginstellingen en natura-uitvaartverzekeraars.
Vergelijk ook de meest recente aanpassing van de art. 91, eerste lid CRD IV: “Op instellingen, financiële holdings en gemengde financiële holdings rust de primaire verantwoordelijkheid om erop toe te zien dat de leden van het leidinggevend orgaan steeds als voldoende betrouwbaar bekendstaan en beschikken over voldoende kennis, vaardigheden en ervaring voor de vervulling van hun taken” (onderstreping toegevoegd).
In de woorden van voormalig Minister van Financiën Jeroen Dijsselbloem: “Geschikte en betrouwbare bestuurders en commissarissen leve ren een belangrijke bijdrage aan een solide en integere bedrijfsvoering van financiële instellingen,” Kamerstukken II, 2016/17, 32 648, nr. 14.
Zie par. 1.2.2.
Zie het rapport van de commissie Ottow, p. 10 en 96 en EIOPA, “Results of the peer review on propriety of administratieve, management or supervisory body members and qualifying shareholders,” 25 januari 2019, p. 35 en de in Annex 2 genoemde onderzoeksrapporten (het Müller-rapport en het Sharma-rapport).
Via de schakelbepaling van art 3:1, tweede lid, Awb zijn de afdelingen 3.2 tot en met 3.4 Awb ook van toepassing op het feitelijk handelen van de toezichthouders, voor zover de aard van de handeling zich daartegen niet verzet. Het betreft niet alleen het evenredigheidsbeginsel, maar bijvoorbeeld ook het zorgvuldigheidsbeginsel, het gebod van belangenafweging en het verbod op vooringenomenheid. Zie hierover ook Hoofdstuk 7, par. 7.3.1.
Het vereiste van effectieve handhaving volgt uit het Europese effectiviteitsbeginsel (art. 4, derde lid VEU). Hieruit volgt primair de verplichting van lidstaten om het Europees recht op een geschikte wijze te kunnen laten doorwerken in de nationale rechtsorde (beginsel van loyale samenwerking of “Unietrouw”). Lidstaten dienen passende maatregelen te nemen om een doeltreffende toepassing van het gemeenschapsrecht te verzekeren. De maatregelen dienen doeltreffend, evenredig en afschrikwekkend te zijn. Het vereiste van effectieve handhaving is mede van toepassing op de nationale toezichthouder, die feitelijk optreedt. Aelen en Van den Broek spreken van een afgeleide vorm van effectiviteit, zie Zie M. Aelen & M. van den Broek, ‘De dubbele rol van het recht bij de effectiviteit van het financieel toezicht’, FR 2014, afl. 1/2, p. 13 en 14.
Zie M. Aelen & M. van den Broek, ‘De dubbele rol van het recht bij de effectiviteit van het financieel toezicht’, FR 2014, afl. 1/2, p. 12-22. Naast de beginselen van behoorlijk bestuur wijzen Aelen en Van den Broek op andere mogelijke belemmeringen voor effectief toezicht, zoals de problematiek van het handhaven van open normen (zie hiervoor).
Zie bijvoorbeeld de consultatiereacties op de richtsnoeren van EBA en ESMA uit 2017 (Final report Joint ESMA and EBA Guidelines on the assessment of the suitability of members of the management body and key function holders under Directive 2013/36/EU and Directive 2014/ 65/EU, p. 100 en 101), de reacties op de richtsnoeren van EBA uit 2012 (p. 40 en 47) en de reacties van respondenten zoals weergegeven in het rapport van de Commissie-Ottow, p. 51, 52 een 113.
De balans tussen effectiviteit en evenredigheid
Andere knelpunten liggen op het terrein van de proportionaliteit, subsidiariteit en effectiviteit van de regelgeving. Regelgeving dient effectief te zijn, in de zin dat de regelgeving leidt tot het oplossen of verminderen van een maatschappelijk probleem.1 De regelgeving dient echter niet verder te gaan dan nodig om het beoogde doel te bereiken (proportionaliteit) en alleen tot stand te worden gebracht wanneer er geen minder bezwarende alternatieven bestaan (subsidiariteit). Zie hiervoor bijvoorbeeld de Nederlandse Aanwijzingen voor de regelgeving,2 de Europese evenredigheidsnormen neergelegd in art. 5 VEU,3 de “Better regulation”- agenda van de Europese Commissie4 en de rapportage van DNB over effectief en proportioneel toezicht.5 Steeds dient een balans te worden gevonden tussen effectieve, maar evenredige regelgeving. Ook het inperken van genoemde grondrechtelijke vrijheden, waaronder de in het Handvest neergelegde vrijheid van beroep en vrijheid van ondernemerschap, is slechts toegestaan voor zover dit noodzakelijk is en in het algemeen belang, en met inachtneming van het evenredigheidsbeginsel.6
Eigen verantwoordelijkheid van de sector
In dit kader is relevant dat de verantwoordelijkheid voor goed bestuur en voor de geschiktheid en betrouwbaarheid van onder meer bestuurders en commissarissen, primair berust bij de instellingen.7 De aanwezigheid van geschikte en betrouwbare bestuurders en commissarissen is in zijn algemeenheid ook in het belang van de instelling zelf: dit vormt een waarborg voor het behoud van de financiële soliditeit en integriteit van de instelling en het vertrouwen van cliënten in de onderneming op de lange(re) termijn.8 In een financiële instelling kunnen korte termijn- denken en het streven naar winstmaximalisatie echter overheersen.9 Toetsingsregelgeving en extern toezicht op de naleving daarvan lijken daarom in zijn algemeenheid noodzakelijk en effectief.10 Wel zal steeds bedacht moeten worden of en hoe de verantwoordelijkheid voor de toetsing bij de financiële instellingen kan worden gelaten. Dit past bij het uitgangspunt dat overheidsingrijpen niet verder dient te gaan dan nodig.
Effectieve en evenredige rechtshandhaving
Ook het optreden van de toezichthouders dient zowel effectief te zijn, als te voldoen aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder het zorgvuldigheidsbeginsel en het beginsel van evenredigheid (proportionaliteit en subsidiariteit). Niet alleen de door toezichthouders te nemen besluiten maar ook het feitelijk handelen van de toezichthouders, zoals bijvoorbeeld het feitelijk uitvoeren van een toetsingsonderzoek, dienen aan deze eisen te voldoen.11 Het kan echter lastig zijn om een goede balans te vinden tussen effectieve handhaving, waarbij de maatregel afdoende doeltreffend, afschrikwekkend en geschikt is om de (door de Europese wetgever) gestelde doelen feitelijk te behalen,12 en genoemde beginselen van behoorlijk bestuur. Gesproken wordt wel van “de dubbele rol van het recht” bij de effectiviteit van financieel toezicht.13 Tegenover het belang van de effectieve rechtshandhaving staat steeds het belang van de rechtsbescherming van financiële instellingen en te toetsen personen.
Effectiviteit en evenredigheid in de relatie tussen personentoetsingen en diversiteit, en bij samenloop tussen personentoetsingen en bancair tuchtrecht
Een specifieke vraag in het licht van de beoogde effectiviteit en proportionaliteit van regelgeving is of de na de crisis aangescherpte geschiktheidseisen een drempel opwerpen voor het realiseren van andere beleidsdoelstellingen op het gebied van goed bestuur en governance, zoals het bevorderen van diversiteit in de top van financiële instellingen. Hier wordt door de sector met enige regelmaat voor gewaarschuwd.14 Een dergelijk neveneffect zou in het licht van de effectiviteit van de betreffende regelgeving ongewenst zijn. In dezelfde lijn verdient de relatie tussen personentoetsingen en het bancair tuchtrecht aandacht. Dit tuchtrecht en de (verscherpte) toetsingen vinden beide hun wortels in de lessen van en na de financiële crisis, zoals besproken in paragraaf 1.2. Met de introductie van het bancair tuchtrecht is de mogelijkheid ontstaan van samenloop tussen bestuursrechtelijke en tuchtrechtelijke handhaving. Dit roept de vraag op in hoeverre recht wordt gedaan aan proportionaliteitsbeginselen en algemene rechtsprincipes zoals het “ne bis in idem”-beginsel, en het uitgangspunt van evenredige sanctionering. Ook kan de vraag worden gesteld in hoeverre de effectiviteit van zowel tuchtrecht als toezicht verbeterd kan worden.