Einde inhoudsopgave
Een Nederlandse personenvennootschap met beperkte aansprakelijkheid (IVOR nr. 81) 2011/4.7.6.2.3
4.7.6.2.3 De derde generatie
mr.drs. I.S. Wuisman, datum 13-01-2011
- Datum
13-01-2011
- Auteur
mr.drs. I.S. Wuisman
- JCDI
JCDI:ADS401429:1
- Vakgebied(en)
Ondernemingsrecht / Rechtspersonenrecht
Voetnoten
Voetnoten
Zie hiervoor hoofdstuk 3.
Comment 3 bij RUPA 1997, § 401.
Bromberg, A.R. en L.E. Ribstein (2009), supra noot 125, § 3.03(b).
Minnesota Statutes 323A.0306(c): 'An obligation of a partnership incurred while the partnership is a limited liability partnership, whether arising in contract, tort, or otherwise, is solely the obligation of the partnership. A partner is not personally liable, directly or indirectly, by way of contribution or otherwise, for such an obligation solely by reason of being or so acting as a partner. This subsection applies notwithstanding anything inconsistent in the partnership agreement that existed immediately before the vote required to become a limited liability partnership under section 323A.1001(b)'. Inmiddels heeft de staat Minnesota de bepalingen van de RUPA 1997 in haar wetgeving opgenomen, die vanaf 1 januari 2002 van kracht zijn.
Hamilton, R.W. (1995), supra noot 97, blz. 1065-1104.
Colliers, Dow & Condon, Inc. v. Schwartz, 2004 WL 1246004 (Conn. Super. May 24, 2004); Mantell v. Samuelson, 4 Misc.3d 134(A), 2004 WL 1587555 (N.Y. Sup. App. Term July 7, 2004); Bennett v. Cochran, 2004 WL 852298 (Tex. App. Apr. 22, 2004) en Santos v. 305 West 56m Street Realty LLC, 2008 WL 2927804 (N.Y. Sup. Ct. July 30, 2008). De vennoot kan wel in een procedure worden betrokken indien dit nodig is voor een feiten-onderzoek.
N.Y. Partnership Law § 26(b): 'No partner of a partnership which is a registered limited liability partnership is liable or accountable, directly or indirectly (including by way of indemnification, contribution or otherwise), for any debt, obligations of liabilities of, or chargeable to, the registered limited liability partnership or each other, whether arising in tort, contract or otherwise, which are incurred, created or assumed by such partnership while such partnership is a registered limited liability partnership, solely by reason of being such a partner or acting (or omitting to act) in such capacity or rendering professional services or otherwise participating (as an employee, consultant, contractor or otherwise) in the conduct of the other business or activities of the registered limited liability partnership'.
Bromberg, A.R. en L.E. Ribstein (2009), supra noot 125, § 1.01(c).
N.Y. Partnership Law § 2. Dit artikel refereert aan de New York Education Law Title 8 voor de definitie van een vrij beroep.
Bromberg, A.R. en L.E. Ribstein (2009), supra noot 125, § 1.01(c).
'An obligation of a partnership incurred while the partnership is a limited liability partnership, whether arising in contract, tort, or otherwise, is solely the obligation of the partnership. A partner is not personally liable, directly or indirectly, by way of contribution or otherwise, for such an obligation solely by reason of being or so acting as a partner. This subsection applies notwithstanding anything inconsistent in the partnership agreement that existed immediately before the vote required to become a limited liability partnership under Section 1001(b)'.
RUPA 1997, § 807(b).
RUPA 1997, § 807(f).
Bankruptcy Code § 723(a) en 140 Cong.Rec. 10752-01, 10768, Oct. 4, 1994.
Ondanks het hiervoor genoemde argument in het voordeel van deze gedeeltelijke bescherming, zijn er ook redenen om voor een volledige bescherming te pleiten. Zoals in het vorige hoofdstuk is uiteengezet, kan men onderscheid maken tussen vrijwillige en onvrijwillige schuldeisers. De vrijwillige schuldeisers kunnen (zover het adjusting schuldeisers zijn)1 met de onderneming onderhandelen over een compensatie voor het verhoogde risico als gevolg van de beperking van aansprakelijkheid. De onvrijwillige schuldeisers kunnen dit niet. De vraag deed zich voor hoe gerechtvaardigd kan worden dat voor vrijwillige schuldeisers een onbeperkt aansprakelijkheidsregime gold en een beperkt aansprakelijkheidsregime in de relatie met onvrijwillige schuldeisers, terwijl juist deze laatste groep niet in staat is om over een compensatie te onderhandelen. Het ontbreken van een antwoord kan voor de staten één van de factoren zijn geweest om de bescherming uit te breiden naar een volledige bescherming.
De partiële bescherming resulteert in zowel beschermde als onbeschermde verbintenissen, die beide tot hetzelfde vermogen behoren. Dit kan leiden tot het probleem van voorrang bij de voldoening van verbintenissen. Welke verbintenissen moeten als eerste moeten worden voldaan? Vennoten zullen hun eigen welvaart willen beschermen door uit het vermogen van de vennootschap eerst de contractuele (onbeschermde) vorderingen te voldoen, waardoor er niets over kan blijven om de onvrijwillige (beschermde) schuldeisers te betalen. Door eerst de beschermde verplichtingen te betalen brokkelt de bescherming van vennoten af omdat de vennoten bij ontbinding en vereffening uiteindelijk toch moeten bijdragen voor de onbetaalde onbeschermde verplichtingen.2 Ook zal er tussen de vennoten onderling een verschillende voorkeur voor voldoening van specifieke verplichtingen bestaan. De vennoten die zich in de risicogebieden bevinden, zullen de betaling van de contractuele verplichtingen tegenhouden zodat er nog voldoende vermogen overblijft waarop zij zich kunnen verhalen indien zij worden aangesproken uit hoofde van onrechtmatige daad. Het probleem van de verschillen in verbintenissen (beschermd/onbeschermd) vormt een groot nadeel van een partiële aansprakelijkheidsbescherrning.3
In 1994 luidden de LLP-regelingen van de staten Minnesota en New York de derde-generatie LLP-wetgeving in.4 Deze generatie bood de vennoten bescherming tegen alle verplichtingen en schulden van de vennootschap, op gelijke wijze als onder de LLC-regelingen.5 Dit betekent dat een schuldeiser van de vennootschap geen recht heeft om een juridische procedure te beginnen tegen een vennoot persoonlijk, louter op basis van de hoedanigheid van vennoot.6 Dit is de full shield-generatie', de LLP-regelingen met volledige bescherming. De regeling van New York is weliswaar de meest uitgebreide7 maar ook het meest beperkt toepasbaar.8 De LLP-vorm staat alleen aan bepaalde vrije beroepsbeoefenaren (advocaten, artsen, tandartsen, ingenieurs, accountants, landmeters en architecten9) ter beschikking. Op de wetgeving van New York en Minnesota volgden meer staten. In 1995 verschaften de regelingen van Colorado, Idaho, Indiana, Missouri, Montana, North Dakota, South Dakota en Maryland ook een volledige bescherming aan de vennoten in een LLP. Alabama, California, Connecticut, Massachusetts, Oregon en Virginia volgden in 1996. In 1997 gingen ook Arkansas, Delaware, District of Columbia, Nebraska, New Mexico, Oklahoma en Texas overstag en in de periode 1998-2000 namen ook Florida, Iowa, Mississippi, Vermont en Alaska een full shield aan. Tot aan 2008 voerden ook de staten Arizona, Georgia, Hawaii, Nevada, New Hampshire, New Jersey, Ohio, Rhode Island, Washington een full shield-bescherming in. Sinds 2008 biedt ongeveer 80% van de Amerikaanse staten een volledige bescherming aan LLP 's aan.10 Ook RUPA 1997, de uniforme partnership-wetgeving, biedt een full shield-bescherming aan in section 306(c).11 RUPA 1997 verschaft een bescherming zowel extern als intern, voor zowel contactuele verbintenissen als verbintenissen uit onrechtmatige daad. Indien de wanprestatie of de onrechtmatige daad heeft plaatsgevonden in de uitvoering van de normale werkzaamheden voor de vennootschap heeft de vennootschap een vrijwaringsplicht. De interne aansprakelijkheid hoeft hier echter niet door te worden beïnvloed, aangezien de beperking daarvan geldt voor: [C]harges attributable to an obligation for which the partner is not personally liable under Section 306'.12 In faillissement kan een vereffenaar of curator de vennoten dwingen de bijdragen te betalen.13 Maar ook dan geldt dat een vennoot slechts aansprakelijk kan zijn voor tekorten wanneer de vennoot onder het toepasselijke 'niet-faillissementsrecht' (de LLP-regeling), aansprakelijk is voor een dergelijk tekort.14