2.2.5 Overgangsrecht

74. Het Oud BW kende geen imprévision-bepalingen. Op grond van art. 165 respectievelijk art. 169 (jo. art. 171) Overgangswet (hierna: Ow) kunnen erfdienstbaarheden, erfpachtrechten of opstalrechten die op het tijdstip van het inwerkingtreden van het huidig BW op 1 januari 1992 reeds bestonden, niet worden opgeheven op grond van een imprévision-bepaling. Op grond van dezelfde artikelen kunnen de beperkte rechten wel worden gewijzigd, maar houdt de rechter geen rekening met omstandigheden die zich voor het inwerkingtreden van het huidig BW op 1 januari 1992 hebben voorgedaan. Op grond van art. 195 Ow houdt een rechter bij de toepassing van art. 6:258 BW ook geen rekening met een wijziging in de omstandigheden die zich heeft voorgedaan voor de inwerkingtreding van de imprévision-bepaling. Dat wil zeggen dat voor de vraag of sprake is van onvoorziene omstandigheden geen rekening mag worden gehouden met omstandigheden die zich voor de inwerkingtreding van het huidig BW hebben voorgedaan.

75. Het overgangsrecht speelt volgens mij nog slechts een kleine rol in het kader van wijziging, omdat de onvoorziene omstandigheden dan kennelijk pas na jaren aanleiding geven tot een geschil waarin wijziging van het beperkte recht wordt gevorderd. In een zaak bij het hof Arnhem-Leeuwarden deed een erfverpachter een beroep op art. 5:97 BW.1 Het beroep kan volgens het hof vanwege het ontbreken van een onderbouwing geen doel treffen, maar de casus is een voorbeeld van onvoorziene omstandigheden die zich hebben voorgedaan voor de inwerkingtreding van het huidig BW. De erfverpachter heeft in eerste aanleg namelijk aangegeven “dat de aanvangscanon in de jaren zeventig van de vorige eeuw is gebaseerd op een te lage grondwaarde (…).”2 Volgens het hof is een wijziging niet mogelijk vanwege art. 169 Ow. Dat oordeel is juist, maar volgens mij had de erfverpachter ook kunnen aanvoeren dat de grond sinds 1 januari 1992 in waarde is gestegen, waardoor de hoogte van de canon niet meer in verhouding staat met de waarde van de grond. Een vordering tot wijziging kan dan niet eenvoudig met een beroep op art. 169 Ow worden afgewezen.

76. Er bestaan mijns inziens twee (andere) mogelijkheden om het overgangsrecht te omzeilen. In de eerste plaats kan op grond van art. 75 Ow of art. 6:248 lid 2 BW worden betoogd dat toepassing van de relevante overgangsrechtelijke bepalingen in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid onaanvaardbaar is. In de tweede plaats is een beroep op (analogische toepassing van) art. 6:216 jo. art. 6:248 BW mogelijk. Via die route is in principe enkel een verbintenisrechtelijk resultaat mogelijk, maar het is denkbaar dat via (analogische toepassing van) art. 6:216 jo. art. 6:248 BW een verplichting bestaat tot medewerking aan een wijziging van het beperkte recht.3

77. Dat de overgangsrechtelijke bepalingen een (rechtstreeks) beroep op de redelijkheid en billijkheid niet uitsluiten, leid ik af uit de parlementaire geschiedenis. Zoals gezegd bepaalt art. 195 Ow dat in geval van een vordering tot wijziging via art. 6:258 BW de rechter geen rekening mag houden met omstandigheden die zich voor het inwerkingtreden van het huidig BW hebben voorgedaan. De commissie vroeg zich af of niet de vrees bestond dat het overgangsrecht mensen op het verkeerde been kon zetten, omdat op art. 6:258 BW al was geanticipeerd onder het Oud BW en hetzelfde zou kunnen gebeuren bij de zakelijke rechten.4 De minister antwoordde dat “[d]e vraag welke gevolgen een wijziging van omstandigheden vóór 1 januari 1992 heeft, (…) voor zijn rechtsgevolgen tot die datum [wordt] beheerst door het oude recht, in het bijzonder artikel 1374. Er is voor gekozen om vanaf die datum zulke voordien ingetreden wijzigingen van omstandigheden volgens gelijke maatstaven – onder het nieuwe recht vervat in artikelen als 6:2 en 6:248 – te beoordelen, en uit te sluiten van de toepassing van de artikelen 6:258-260, of de daarmee vergelijkbare bepalingen van het zakenrecht. Dat het oude recht zich in de richting van het nieuwe beweegt, is daarbij geen bezwaar, doch maakt de overgang des te gemakkelijker.”5 Uit dit citaat kan worden afgeleid dat gewijzigde omstandigheden van voor 1 januari 1992 via art. 6:2 en art. 6:248 BW een rol kunnen spelen bij de inhoud van een overeenkomst of een beperkt recht (via art. 6:216 BW).6 Op de goederenrechtelijke imprévision-bepalingen is (bij mijn weten) niet geanticipeerd. Er is echter wel voor 1 januari 1992 geoordeeld dat ook goederenrechtelijke rechtsverhoudingen worden beheerst door de redelijkheid en billijkheid.7 Ik meen dan ook – in navolging van Vonck – dat wijziging van beperkte rechten vanwege voor 1 januari 1992 gewijzigde omstandigheden, mogelijk is.8

78. Mede gelet op het voorgaande ben ik van mening dat de relevante overgangsrechtelijke bepalingen moeten worden geschrapt.9 De gedachte achter de overgangsrechtelijke bepalingen is dat partijen bij de vestiging van een beperkte recht of bij de totstandkoming van een overeenkomst geen rekening hebben kunnen houden met de imprévision-bepalingen.10 Dat argument overtuigt niet (meer). Onder het Oud BW werd er reeds vanuit gegaan dat partijen bij een beperkt recht in een rechtsverhouding tot elkaar stonden die beheerst wordt door de redelijkheid en billijkheid. Vanuit die gedachte konden partijen ook onder het Oud BW er niet vanuit gaan dat bijvoorbeeld erfdienstbaarheden altijd zouden blijven bestaan of nooit onderhevig zouden kunnen zijn aan een wijziging. Het kan juist tot onbillijke situaties leiden als een erfdienstbaarheid die al een tijd bestaat niet kan worden opgeheven, omdat de erfdienstbaarheid is gevestigd onder het oude recht, terwijl een erfdienstbaarheid die nog maar vijfentwintig jaar bestaat wel kan worden opgeheven als de erfdienstbaarheid onder het nieuwe recht is gevestigd.