5.6 Executie als wijze van uitoefening?

In het voorgaande is er steeds van uitgegaan dat de verkoper zijn eigendomsvoorbehoud geldend maakt door de koopovereenkomst te ontbinden en de verkochte zaak op te vorderen als eigenaar. Uit de noodzaak van ontbinding bij een definitieve uitoefening van het eigendomsvoorbehoud is in hoofdstuk 2 afgeleid dat het eigendomsvoorbehoud geen met een pandrecht vergelijkbare zekerheidsfiguur is, maar slechts de rechten van de verkoper bij ontbinding waarborgt.1 Aangezien de uitoefening van het eigendomsvoorbehoud leidt tot ontbinding biedt het eigendomsvoorbehoud geen zekerheid voor de koopprijsvordering, omdat het geldend maken van het eigendomsvoorbehoud nu juist impliceert dat deze koopprijsvordering tenietgaat. Aldus leidt uitoefening van het eigendomsvoorbehoud er nooit toe dat de verkoper de verschuldigde tegenprestatie ontvangt. De verkoper verhaalt zich door middel van uitoefening van het eigendomsvoorbehoud niet voor de koopprijsvordering,2 maar bewerkstelligt slechts dat hij het voorwerp van zijn eigen prestatie behoudt en feitelijk terugontvangt, zodat hij de zaak vervolgens aan een ander kan vervreemden, zonder nog gebonden te zijn aan de initiële overeenkomst met de koper.

Daarentegen wordt het naar Duits en Oostenrijks recht ook voor mogelijk gehouden dat de verkoper door middel van het eigendomsvoorbehoud verhaal neemt voor de koopprijsvordering door de zaak (al dan niet onderhands) te executeren en de opbrengst in mindering te brengen op de koopprijsvordering.3 Om deze reden wordt in Duitsland en Oostenrijk dikwijls geconcludeerd dat het eigendomsvoorbehoud een tweeledige doelstelling heeft, omdat het enerzijds de rechten van de verkoper bij ontbinding kan waarborgen, maar anderzijds ook zekerheid biedt voor de voldoening van de koopprijs doordat het de mogelijkheid biedt de verkochte zaak te executeren.4 In de Nederlandse literatuur is de mogelijkheid van uitoefening van het eigendomsvoorbehoud door executie door een enkeling verdedigd, terwijl ook de wetgever dit niet geheel lijkt uit te sluiten.5

Van belang is te constateren dat deze constructie zich in ieder geval in Duitsland vooral lijkt te hebben ontwikkeld omdat het naar Duits recht voorheen niet mogelijk was om zowel aanspraak te maken op schadevergoeding wegens niet-nakoming alsook de overeenkomst te ontbinden.6 De executie van de verkochte zaak biedt de verkoper ten opzichte van de uitoefening van het eigendomsvoorbehoud door middel van ontbinding dan het voordeel dat hij ook een vergoeding kan krijgen voor de schade die het gevolg is van het feit dat de koper de overeenkomst niet is nagekomen.7

De mogelijkheid van uitoefening van het eigendomsvoorbehoud door middel van executie van de zaak verdient bestrijding, omdat zij zich niet verdraagt met de inbedding van het eigendomsvoorbehoud in de koopovereenkomst. Zoals hiervoor is betoogd, dient een definitieve terugname van de zaak te leiden tot ontbinding van de overeenkomst, omdat de verkoper zich slechts op die wijze bevrijdt van zijn eigen verplichting tot eigendomsoverdracht en ervoor zorgt dat zijn eigendomsrecht onder ontbindende voorwaarde weer uitgroeit tot de onvoorwaardelijke eigendom van de zaak. Pas daarna kan hij weer vrijelijk beschikken over de zaak.

Veelal wordt aangenomen dat het voor een dergelijke executie noodzakelijk is dat de verkoper eerst afstand doet van het eigendomsvoorbehoud, omdat het onmogelijk zou zijn dat de verkoper een aan hem toebehorend vermogensbestanddeel beslaat en vervolgens executeert ten behoeve van een schuld van de koper.8 In deze benadering bestaan de hier gesignaleerde bezwaren niet. De koopovereenkomst wordt door nakoming – althans wat betreft de verplichting van de verkoper – afgewikkeld, waardoor de koper eigenaar wordt van de verkochte zaak. De verkoper heeft aldus aan zijn verplichting tot overdracht voldaan.9 Vervolgens kan hij zich – als iedere schuldeiser – verhalen op een aan de koper toebehorend vermogensbestanddeel, zonder dat daarbij een rol speelt dat de verkoper de desbetreffende zaak ook heeft verkocht.

Sommige auteurs houden het echter ook voor mogelijk dat de verkoper de zaak (onderhands) executeert zonder dat hij eerst afstand doet van het eigendomsvoorbehoud.10 Deze constructie lijkt met name te zijn ingegeven door wenselijkheidsoverwegingen: aldus wordt voorkomen dat de zaak het vermogen van de koper passeert, zodat de verkoper niet behoeft te concurreren met de overige schuldeisers van de koper, die zich eventueel zelfs met voorrang op de zaak zouden kunnen verhalen.11 Vaak blijft onbesproken wat het lot van de onderliggende koopovereenkomst na de executie is. Aangezien men ervan uitgaat dat de verkoper zich door middel van executie van de verkochte zaak kan verhalen voor de koopprijsvordering, lijkt te worden aangenomen dat de koopovereenkomst in stand blijft.

Problematisch daaraan is dat men tot de conclusie zou moeten komen dat de verkoper alsnog verplicht zou zijn de zaak over te dragen aan de koper, op het moment dat de opbrengst de hoogte van (het restant van) de koopprijsvordering overstijgt. Aldus zou de verkoper tekortschieten in de nakoming van zijn verplichting tot eigendomsverschaffing door de koper niet de eigendom over te dragen. Bovendien maakt de verkoper met de vervreemding een inbreuk op het eigendomsrecht onder opschortende voorwaarde van de koper, dat nog altijd bestaat omdat de koopovereenkomst nog bestaat en de voorwaarde derhalve nog altijd in vervulling kan gaan.12 De verkoper beschikt derhalve ook als beschikkingsonbevoegde over (de onvoorwaardelijke eigendom van) de zaak.

Enkel in de wat oudere Duitse literatuur wordt nader bij dit probleem stilgestaan. Volgens Serick kan niet gezegd worden dat de verkoper tekortschiet in de nakoming en inbreuk maakt op de rechtspositie van de koper door de zaak te executeren.13 Zijn redenering vermag echter niet te overtuigen. Als de koper in gebreke blijft met de voldoening van de verschuldigde tegenprestatie kan de verkoper, zo argumenteert Serick, de koopovereenkomst ontbinden. Hij kan er ook voor kiezen de koopovereenkomst in stand te laten en afstand te doen van het eigendomsvoorbehoud, als gevolg waarvan de koper eigenaar wordt. Deze beide ‘Grenzfällen’ illustreren volgens Serick de juistheid van de algemene stelling dat de verkoper bij verzuim van de koper geen rekening meer hoeft te houden met diens belangen.14 Daaruit leidt hij af dat de verkoper ook de bevoegdheid heeft om de zaak te executeren, zonder dat gezegd kan worden dat hij daardoor tekortschiet in de nakoming van de koopovereenkomst of een inbreuk maakt op de positie van de koper. De twee specifieke situaties die Serick aanhaalt kunnen zijn meer algemenere stelling echter niet schragen. In het eerste geval, waarin de verkoper overgaat tot ontbinding, heeft de ontbinding tot gevolg dat de verkoper bevrijd wordt van zijn verplichtingen en de koper zijn beschermde rechtspositie verliest. Het is aldus niet zozeer de omstandigheid dat de koper is tekortgeschoten, maar de daarop gebaseerde ontbinding die bewerkstelligt dat de verkoper niet meer gebonden is aan de verplichtingen uit de koopovereenkomst en de beschermde rechtspositie van de koper. In het tweede geval, waarin de verkoper de voorwaarde laat varen, verkrijgt de koper de eigendom van de zaak en gaat de verplichting van de verkoper door nakoming teniet. Hij handelt vervolgens bij de executie niet in strijd met die verplichting, omdat hij reeds volledig is nagekomen. De zaak is daardoor tot het vermogen van de koper gaan behoren, zodat de verkoper dit vermogensbestanddeel vervolgens kan beslaan en executeren. In het hier aan de orde zijnde geval blijven daarentegen de verplichting tot eigendomsverschaffing Én de beschermde positie van de koper juist in stand. Om die reden levert de executie van de verkochte zaak door de verkoper bij instandhouding van de koopovereenkomst derhalve een tekortkoming in de nakoming op, terwijl hij bovendien inbreuk maakt op het Anwartschaftsrecht resp. eigendomsrecht onder opschortende voorwaarde van de koper.

Ook een aantal Duitse auteurs lijkt de (onderhandse) executie van de zaak waarbij de opbrengst in minder wordt gebracht op de koopprijsvordering onverenigbaar te achten met het voortbestaan van de koopovereenkomst, omdat de verkoper bij het voortbestaan van de koopovereenkomst lieferbereit moet blijven.15 Terecht neemt Westermann aan dat de koopovereenkomst niet alleen bij terugname van de zaak ontbonden moet worden, maar ook ‘wenn der Verkäufer den Wert der Sache wieder an sich bringt.’16 Dat strookt bovendien met de regel van § 449(2) BGB, die bepaalt dat de verkoper het eigendomsvoorbehoud pas kan uitoefenen als hij de koopovereenkomst ontbindt. Zoals hiervoor bleek, ligt daaraan de gedachte ten grondslag dat voorkomen moet worden dat de koper verplicht blijft tot betaling van de koopprijs, terwijl hij niet meer het gebruik van de zaak heeft. Voor het Oostenrijkse recht heeft Bydlinski opgemerkt dat de benadering, waarin het eigendomsvoorbehoud wordt gereduceerd tot een middel waarmee ‘de Verkäufer bloû jeden Zugriff von Gläubigern des Käufers auf die Sache verhindern und für die eigene Forderung auf diese praktisch begünstigt Exekution führen könnte’, ‘denkbar funktionswidrig’ is, omdat het eigendomsvoorbehoud niet los kan worden gezien van de ontbinding van de koopovereenkomst.17 Voor het Nederlandse recht geldt niets anders. Slechts door ontbinding kan de verkoper bewerkstelligen dat hij weer (vrijelijk) kan beschikken over de zaak. In de toelichting bij de DCFR wordt in dat verband terecht opgemerkt dat een eventuele nieuwe verkoop na terugname van de zaak simpelweg moet worden beschouwd als een nieuwe verkoop, die geheel losstaat van de eerdere transactie en dus ook niet kan worden beschouwd als een executie in het kader van de eerdere koopovereenkomst.18 Het eigendomsvoorbehoud kan derhalve niet door executie worden uitgeoefend.

Het staat partijen vanzelfsprekend vrij om andere afspraken te maken.19 Zo is wel geprobeerd de bovenstaande problematiek door middel van een (normatieve) uitleg van de executiebevoegdheid te omzeilen. In de bevoegdheid om de zaak (onderhands) te executeren – welke bevoegdheid volgens sommigen besloten ligt in het overeenkomen van een eigendomsvoorbehoud, terwijl volgens anderen een uitdrukkelijke partijafspraak nodig is – zou impliciet besloten liggen dat partijen daarmee tevens zijn overeengekomen dat de verkoper niet tekortschiet in de nakoming van zijn verplichtingen, indien hij de zaak executeert.20 In feite wordt daarmee de executiebevoegdheid aldus uitgelegd dat de verkoper in geval van executie niet meer verplicht is tot eigendomsoverdracht en de bevoegdheid heeft het eigendomsrecht onder opschortende voorwaarde van de koper te frustreren. Hoewel een zodanige afspraak op zichzelf – buiten het geval van artikel 7:6 BW – denkbaar is, komt het mij voor dat van een dergelijke veronderstelde partijwil niet gauw kan worden aangenomen, omdat zij sterk afwijkt van het normaaltype eigendomsvoorbehoud. Voor een dergelijke uitleg dienen op zijn minst aanknopingspunten te bestaan in de tussen partijen (daadwerkelijk) gemaakte afspraken. Ik heb ook niet de indruk dat een dergelijke wijze van uitoefenen van het eigendomsvoorbehoud naar Nederlands recht gangbaar is.

Wel verschilt de uitoefening van het eigendomsvoorbehoud door middel van executie in resultaat per saldo niet zoveel van de terugneming van de zaak met ontbinding van de koopovereenkomst, althans voor zover de executiebevoegdheid ook zo wordt uitgelegd dat de verkoper verplicht is een eventueel surplus aan de koper uit te keren. Een voorbeeld kan dat verduidelijken. Een zaak wordt verkocht voor € 100,- en de koper heeft op een zeker moment € 40,- betaald. Indien de verkoper de zaak op grond van een daartoe strekkend beding terugneemt en executeert en daarbij een opbrengst van € 50,- weet te genereren, kan hij de koper nog aanspreken voor € 10,-. Indien de verkoper de koopovereenkomst bij de terugname van de zaak daarentegen zou ontbinden, zou hij verplicht zijn de € 40,- te restitueren aan de koper op grond van artikel 6:271 BW, terwijl hij op grond van artikel 6:277 BW € 50,- zou kunnen vorderen van de koper, vanwege het feit dat de zaak nog maar € 50,- waard is. Door verrekening van de schuld van artikel 6:271 BW met de vordering van artikel 6:277 BW zou hij ook in dit geval van de koper nog € 10,- kunnen vorderen. Indien de zaak na uitoefening nog € 70,- waard zou zijn, zou hij de koper na verrekening nog € 10,- moeten restitueren. In de executievariant zou men dan moeten aannemen dat de koper een aanspraak heeft op dit surplus, zodat hij ook nog aanspraak zou kunnen maken op € 10,-. Beide varianten leiden daarmee tot hetzelfde resultaat.

Een aantal Duitse auteurs lijkt de hiervoor genoemde bezwaren te hebben onderkend. Volgens hen staat de uitoefening van het eigendomsvoorbehoud door middel van executie desalniettemin niet op gespannen voet met het voortbestaan van de koopovereenkomst en de beschermde rechtspositie van de koper. Zij betogen namelijk dat een eventueel beroep van de koper op het voortbestaan van de koopovereenkomst en diens beschermde rechtspositie nadat hij zelf in gebreke is gebleven met de voldoening van de koopprijs en de verkoper de zaak heeft terug te nemen, zou hebben te gelden als een venire contra factum proprium.21 Als de koper zijn verplichtingen uit de koopovereenkomst niet voldoet, kan hij in deze visie later geen beroep meer doen op zijn aanspraken uit dezelfde koopovereenkomst, omdat deze handelwijze in strijd zou komen met diens eerdere gedrag, namelijk het niet voldoen van de verschuldigde tegenprestatie. Met andere woorden: door de koopprijs niet te voldoen, verwerkt de koper zijn rechten uit de koopovereenkomst.

Het teruggrijpen op het rechtsverwerkingsleerstuk acht ik evenwel gekunsteld en weinig overtuigend. Uit het enkele feit dat de koper tekortschiet in de nakoming van zijn verplichtingen, kan namelijk niet zonder meer en voor alle gevallen worden afgeleid dat hij zijn rechten uit de koopovereenkomst niet meer geldend wil maken. Aangezien het uitgangspunt bij niet-nakoming is dat het tekortschieten van de ene partij niet automatisch tot gevolg heeft dat de overeenkomst of de daaruit voortvloeiende rechten en verplichtingen tenietgaan, kan de verkoper uit het enkele tekortschieten van de koper niet gerechtvaardigd de gevolgtrekking verbinden dat de koper geen beroep meer zal doen op de hem toekomende aanspraken uit de koopovereenkomst. Integendeel, de verkoper die bevrijd wil worden van zijn eigen verplichtingen dient de koopovereenkomst te ontbinden. Van rechtswerking is slechts sprake ‘indien de schuldeiser zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van het betrokken recht.’22 Het enkele stilzitten, door de verschuldigde tegenprestatie niet te voldoen, kan niet als een dergelijke onverenigbaarheid worden begrepen.23 Een andersluidende opvatting zou tot gevolg hebben dat de regeling van de bevrijdende verjaring zou worden uitgehold door het rechtsverwerkingsleerstuk.24

Bovendien is van nadeel – als belangrijke factor voor het aanvaarden van een beroep op rechtsverwerking – van de verkoper geen sprake. Weliswaar kan het voor de verkoper bezwaarlijk of onmogelijk zijn om nog aan zijn verplichtingen uit de koopovereenkomst te voldoen als de koper – nadat de verkoper de zaak heeft doorverkocht – alsnog de verschuldigde tegenprestatie voldoet en vervolgens aanspraak maakt op de eigendom van de zaak, maar dat is geen gevolg van het feit dat de koper in eerste instantie is tekortgeschoten of de indruk heeft gewekt dat hij geen aanspraak meer maakte op nakoming, maar van het feit dat de verkoper de verkochte zaak heeft doorverkocht zonder de koopovereenkomst te ontbinden. Zo al sprake zou zijn van nadeel als gevolg van voortbouwend handelen, is dit nadeel derhalve een gevolg van het feit dat de verkoper de zaak zelf niet meer ter beschikking heeft gehouden voor de koper, althans van het feit dat hij de zaak heeft vervreemd zonder de koopovereenkomst te ontbinden. Het rechtsverwerkingsleerstuk kan de executie van de verkochte zaak met instandhouding van de koopovereenkomst derhalve niet in algemene zin rechtvaardigen. Dat neemt niet weg dat in bijzondere gevallen sprake kan zijn van een situatie waarin de koper als gevolg van rechtsverwerking geen beroep meer kan doen op de aan hem toekomende aanspraken uit de koopovereenkomst, maar van een zodanige situatie zal niet snel sprake zijn.25