3.11.7.1 De Beklamel-situatie

In Nederland is het uitgangspunt dat wanneer de rechtspersoon een overeenkomst aangaat en vervolgens zijn contractuele verplichting niet nakomt, dit de bestuurder in beginsel niet wordt toegerekend. Net als bij de wrongful tra-ding rule verandert dit indien de bestuurder namens de vennootschap een overeenkomst aangaat, terwijl hij wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap deze niet, of niet binnen een redelijke termijn, zou kunnen nakomen en geen verhaal zou bieden voor de schade die de crediteur ten gevolge van die wanprestatie zou lijden. Dit is de Beklamel-norm en bevat een liquiditeitscriterium.1 De zorgplicht van de bestuurder houdt in dat hij vanaf het moment van (objectieve) wetenschap van benadeling, ook wel de peildatum genoemd, passende maatregelen had moeten nemen om de nieuwe schuldeisers te beschermen. De objectieve wetenschap van benadeling betreft de wetenschap ten tijde van het aangaan van de verplichtingen2 en bestaat uit twee elementen: (1) de wetenschap dat de vennootschap niet zal kunnen betalen en dus feitelijk insolvent is (wetenschap van illiquiditeit) en (2) de wetenschap dat de vennootschap geen verhaal biedt voor het geval dat niet betaald wordt (wetenschap van insolvabiliteit). Aan beide eisen moet voldaan zijn.3 Het tweede criterium is van belang omdat zolang de schuldeisers na verzilvering van de activa van de vennootschap betaald kunnen worden, de belangen van derden nog niet op het spel staan.4 De bestuurder wordt geacht op de hoogte te zijn van de financiële toestand van de vennootschap, zodat hij kan beoordelen of de vennootschap in staat is om nieuwe verplichtingen na te komen. Als de bestuurder niet op de hoogte is dan zou hij moeten afzien van het aangaan van nieuwe verplichtingen met belangrijke financiële consequenties.5 Indien aan de eisen van objectieve wetenschap van benadeling is voldaan en de bestuurder gaat toch door met het aangaan van verplichtingen kan er sprake zijn van een voldoende ernstig verwijt dat vereist is voor onrechtmatig handelen. De bestuurder kan als laatste redmiddel nog omstandigheden aanvoeren die zijn handelwijze rechtvaardigen of verontschuldigen.6 Een dergelijke omstandigheid is bijvoorbeeld de situatie dat de bestuurder de schuldeiser op de hoogte heeft gebracht van de financiële situatie van de vennootschap, bij reorganisatie of financiële herstructurering.