5.19.1 De positie van schuldeisers bij een outbound fusie

Aan schuldeisers van de fuserende vennootschap komt het verzetrecht toe.1 Dit verzet waarborgt, aldus de Adviescommissie vennootschapsrecht, dat een fusie niet kan worden doorgevoerd zolang niet beslist is op het verzet.2 In § 4.10 merkte ik op dat naar de letter van de wet een outbound fusie wél kan worden doorgevoerd wanneer schuldeisers van een bij de fusie verdwijnende Nederlandse vennootschap verzet hebben aangetekend. Bij gebreke van een daartoe strekkende wettelijke bepaling heb ik er voor gepleit dat de betrokken Nederlandse notaris op grond van het materiële kader waarbinnen hij dient te handelen in een dergelijke situatie weigert het pre fusie attest af te geven.

De commissie wijst terecht op het probleem dat crediteuren niet altijd op de hoogte zijn van de komende fusie.3 Vaak zal de aankondiging van de deponering van de fusiestukken aan hen voorbij gaan. Een goed inzicht daarin wordt gegeven door Ten Voorde in zijn dissertatie. Uit zijn evaluatie volgt dat het nakijken en uitknippen van de aankondigingen van de deponeringsprocedures gemiddeld een uur per dag kost.4 Dat komt mede — zo schrijft Ten Voorde — doordat de advertenties geen vaste plaats hebben, in hetzelfde dagblad op verschillende plaatsen voorkomen en soms onder vreemde kopjes worden geplaatst.5

De Adviescommissie vennootschapsrecht gaat er vanuit dat de fuserende vennootschappen redelijke moeite doen om de betrokken crediteuren te bereiken en dat de redelijkheid en billijkheid onder bijzondere omstandigheden kunnen meebrengen dat een fuserende vennootschap een individuele schuldeiser van het voornemen tot fusie op de hoogte stelt zodat hij in staat is het verzetrecht uit te oefenen.6 De commissie verwijst in dat kader naar een arrest van de Ondernemingskamer inzake Teletrade B. V7

In de aan het arrest ten grondslag liggende zaak ging het om het beëindigen van de overblijvende aansprakelijkheid van een voormalige moeder na intrekking van een zogenaamde 403-verklaring. De Ondernemingskamer oordeelde dat in het onderhavige geval de redelijkheid en billijkheid meebrachten dat de moeder 'met bekwame spoed' na deponering bij de kamer van koophandel van de beëindigingsverklaring de enige schuldeiser daarop zou hebben gewezen.8

Hoewel het in casu ging om een verzetsprocedure ex artikel 404 hoeft een verzetsprocedure in het kader van een fusie niet anders te worden behandeld. In die zin is gedachte van de commissie te volgen.9

Overigens onderschrijf ik de gedachte van de Adviescommissie niet. Met Timmerman ben ik eens dat een extra kennisgevingsvereiste niet te verenigen is met het systeem van de wet.10 Evenmin ga ik er vanuit dat de fuserende vennootschappen redelijke moeite doen om de betrokken crediteuren te bereiken. Die veronderstelling lijkt mij een utopie.

Ten Voorde heeft ten aanzien van het verzetrecht een aantal aanbevelingen gedaan. Een ervan is de mogelijkheid van verzet als blokkade voor het tot stand brengen van de beoogde structuuraanpassing af te schaffen. In plaats daarvan zou aan schuldeisers de mogelijkheid moeten worden geboden gedurende een zekere periode na het van kracht worden van de structuuraanpassing waarborgen te vragen.11 Dat is in lijn met de door onder anderen Verbrugh bepleitte schuldeisersbescherming ex post.12

Hoezeer ik ook met Ten Voorde eens ben dat misbruik van verzetrecht als blokkademechanisme een zeer onwenselijk fenomeen is, zie ik voor echte schuldeisers geen heil in het verlies van het verzetrecht bij een grensoverschrijdende fusie.13 Het Nederlandse recht kan geen verplichtingen aan buitenlandse verkrijgende vennootschappen opleggen. Meer zou ik willen pleiten voor een mechanisme van signalering via elektronische weg. De stand van de techniek is zodanig dat via eenvoudige weg een schuldeiser die zich daarvoor heeft aangemeld via een e-mail wordt geattendeerd dat een aankondiging met betrekking tot een specifieke vennootschap heeft plaatsgevonden.

Behalve dat schuldeisers vaak niet van de fusie op de hoogte zullen zijn, zal voor hen niet altijd duidelijk zijn welk bedrag de vennootschap als gevolg van de afwikkeling van de schadeloosstelling aan uittredende aandeelhouders zal moeten betalen. Dat wordt pas concreet als de verzettermijn reeds is gesloten.

De volgorde van handelingen in het fusieproces is kort samengevat als volgt:

Door onder andere VNO-NCW is de angst geuit dat schuldeisers massaal verzet zullen aantekenen.14 Zij zullen dan wel van de fusie op de hoogte moeten zijn. Maar zelfs dan is het geen vanzelfsprekendheid dat hun verzet ergens toe leidt. Schuldeisers moeten aannemelijk maken dat de vermogenstoestand van de verkrijgende vennootschap na de fusie minder waarborg zal bieden dat hun vordering zal worden voldaan. De rechtbank dient het verzoek van de schuldeiser af te wijzen indien deze niet aannemelijk kan maken dat de vermogenstoestand van de verkrijgende vennootschap minder waarborg zal bieden dat de vordering zal worden voldaan en dat van de verkrijgende vennootschap niet voldoende waarborgen zijn verkregen.15 Complicerende factor daarbij is dat wanneer het te betalen bedrag van de schadeloosstelling nog niet vaststaat de schuldeiser geen duidelijk beeld van de vermogenstoestand hoeft te hebben.

Dit alles betekent nog niet dat de schuldeisers per definitie met lege handen staan. De aangehaalde jurisprudentie16 kan analoog worden toegepast. Daarin vinden wij de basis voor een potentiële onrechtmatige daad bij aandeelhouders die op bepaalde wijze gebruik maken van hun stemrecht, bij de vennootschap en bij bestuurders die meewerken aan een betaling aan een nauw verbonden persoon rond de vennootschap met als gevolg dat (andere) schuldeisers tekort komen. Was voorzienbaar geweest dat die (andere) schuldeisers tekort zouden komen en had (aldus) een redelijk denkend bestuurder zich onthouden van, dan wel zich verzet tegen de betalingshandeling, dan hangt een aansprakelijkstelling van de vennootschap en de bestuurders op grond van onrechtmatige daad als het zwaard van Damocles boven hun hoofd.

Ten aanzien van een mogelijke aansprakelijkheid van aandeelhouders doet zich de opmerkelijke situatie voor dat de aandeelhouder in het voorbeeld (D) om wie het uiteindelijk draait mogelijk een disculpatiemogelijkheid heeft: hij heeft immers tegen de fusie gestemd. Daar kan tegenin worden gebracht dat hij wel degene is die het verzoek tot schadeloosstelling heeft ingediend. Dat echter is nu juist een mogelijkheid die de wetgever hem als beschermingsmiddel aanreikt. Het lijkt mij redelijk verwarrend wanneer een aandeelhouder die als gevolg van het stemgedrag van zijn medeaandeelhouders in een door hem ongewenste positie is geraakt,

gebruik maakt van een door de wetgever aan hem toegekend beschermingsinstrument met succes wordt aangesproken op grond van onrechtmatige daad.

De casus zoals geschetst gaat uit van een bijzondere, specifieke omstandigheid.

Bij het ingaan van een grensoverschrijdend fusietraject zal vaak pas in de loop van het proces blijken of er aandeelhouders zijn die gebruik zullen maken van hun uittreedrecht. Dat gebeurt gezien de systematiek van de wet pas nadat de algemene vergadering van aandeelhouders tot de fusie heeft besloten en de verzettermijn is geëindigd. Het zal niet eenvoudig zijn in zo'n situatie het standpunt te verdedigen dat de aandeelhouders die voor de fusie hebben gestemd — en dus geen gebruik meer kunnen maken van het uittreedrecht — onrechtmatig hebben gehandeld jegens schuldeisers. Op het moment dat in de algemene vergadering van aandeelhouders gestemd wordt over de voorgenomen fusie, hoeft allerminst duidelijk te zijn of er ëberhaupt door een aandeelhouder gebruik zal worden gemaakt van het uittreed-recht. De stemming zal normaliter door alle aandeelhouders tegelijk geschieden. Op het moment dat een aandeelhouder vóór het voorstel te fuseren stemt, ziet hij pas dat een medeaandeelhouder tegenstemt. Dan is pas aan het eerste vereiste voor de schadeloosstelling voldaan. En zelfs dan is nog niet zeker of een tegenstemmende aandeelhouder van zijn uittreedrecht gebruik zal gaan maken. Voorts zullen de aandeelhouders die voor de fusie stemmen daarbij niet het oogmerk hebben een betaling vanuit de vennootschap te laten plaatsvinden. Tussen de betaling van de schadeloosstelling en het vóór de fusie stemmen door een aandeelhouder bestaat geen direct verband. De betaling kan slechts geïnitieerd worden door een aandeelhouder die tegen de fusie heeft gestemd en die zich daarbij mogelijk zal proberen te disculperen door te stellen dat hij tegen de fusie heeft gestemd.

Ten aanzien van een mogelijke aansprakelijkheid van het bestuur kan een onderscheid worden gemaakt in wie de betaling uiteindelijk doet. De betaling kan zoals wij zagen door de verdwijnende (Nederlandse) vennootschap zelf of door de verkrijgende (buitenlandse) vennootschap worden gedaan.17

Wordt de afwikkeling van de schadeloosstelling gedaan door de verdwijnende vennootschap, is voorzienbaar dat andere schuldeisers dan de uittredende minderheidsaandeelhouder tekort komen en zou (aldus) een redelijk denkend bestuurder zich onthouden van, dan wel zich verzetten tegen de betalingshandeling dan dient het bestuurder overeenkomstig te handelen. Het gevolg van het weigeren de betaling te doen kan zijn dat de fusie geen doorgang kan vinden. De notaris kan het pre fusie attest niet afgeven wanneer de schadeloosstelling niet is betaald.18

De bescherming van bestaande schuldeisers van een Nederlandse verdwijnende vennootschap ten aanzien van betalingen aan nieuwe schuldeisers wier vordering ontstaat door uitoefening van het uittreedrecht ex artikel 333h moet dan ook niet gevonden worden in het verzetrecht. Hun bescherming moeten zij zoeken in een dreigende aansprakelijkheid van het bestuur van de verdwijnende vennootschap op grond van onrechtmatige daad. Die dreiging moet het bestuur ervan weerhouden de betaling uit te voeren wanneer die tot gevolg heeft dat de reeds bestaande schuldeisers tekort zullen komen. Het weigeren mee te werken aan de betaling heeft als gevolg dat de fusie wordt geblokkeerd omdat de notaris het pre fusie attest niet kan afgeven. Werken de bestuurders toch mee aan de betaling dan riskeren zij aansprakelijk te worden gesteld op grond van onrechtmatige daad.

Wordt besloten dat de buitenlandse verkrijgende vennootschap de betaling van de schadeloosstelling afwikkelt, dan heeft het bestuur van de verdwijnende vennootschap geen invloed op die betaling. Wanneer de notaris zich ervan heeft overtuigd dat alle fuserende vennootschappen hebben verklaard dat de verkrijgende vennootschap voor de schadeloosstelling zal kunnen worden aangesproken19 kan hij het pre fusie attest afgeven en wordt de fusie daardoor niet geblokkeerd. Toch kan de lijn zoals hiervoor uiteengezet, worden doorgetrokken. Dient de betaling door de verkrijgende (buitenlandse) vennootschap te worden gedaan en heeft deze tot gevolg dat opeisbare schulden van de verdwijnende vennootschap niet meer kunnen worden betaald20 dan dient het bestuur niet mee te werken aan respectievelijk zich te verzetten tegen de effectuering van de fusie. Doet zij dat niet terwijl een redelijk denkend bestuurder dat wel had behoren te doen, dan bestaat er grond voor een actie uit onrechtmatige daad door de oorspronkelijke schuldeisers van de verdwijnende vennootschap die tekort zijn gekomen.