11.2.3.3 De Legé: nuancering en toepassing op Nederlandse casus, documenten

Het EHRM heeft de hiervoor beschreven uitgangspunten in 2022 toegepast in de context van een Nederlandse fiscale zaak,1 die de belastingkamer van de Hoge Raad in 2015 had berecht.2 In deze zaak draaide het om het gebruik van onder dreiging van een civielrechtelijke dwangsom (van € 5.000 per dag) verstrekte documenten (bankafschriften en portfolio-overzichten) voor de onderbouwing van later opgelegde aanslagen en fiscale bestuurlijke boetes. De Hoge Raad had vastgesteld dat het in dit geval ging om documenten die betrekking hadden op rekeningen waarvan de belastingplichtige reeds als rekeninghouder was geïdentificeerd. Daarom mocht de inspecteur het bestaan van die documenten aannemen. Onder deze omstandigheden was er volgens de Hoge Raad sprake van wilsonafhankelijk materiaal, dat (dus) als bewijsmiddel ter onderbouwing van de boete kon worden gebruikt.3 De betreffende boeteling heeft zijn zaak vervolgens voorgelegd aan het EHRM. In het arrest De Legé heeft het EHRM geoordeeld dat het nemo tenetur-beginsel niet van toepassing was op de documenten en er (dus) geen sprake was van een schending van art. 6 EVRM.4

Voorafgaand aan dat concrete oordeel in de zaak van De Legé gaf het EHRM in een kernoverweging de relevante rechtsregel aan. Het EHRM verwoordde dit als volgt:

‘Where the use of documentary evidence obtained under threat of penalties in the context of financial law matters is concerned, it may further be deduced from the Court’s case-law (…), that such use does not fall within the scope of protection of the privilege against self-incrimination where the authorities are able to show that the compulsion is aimed at obtaining specific pre-existing documents – thus, documents that have not been created as a result of the very compulsion for the purpose of the criminal proceedings – which documents are relevant for the investigation in question and of whose existence those authorities are aware. That situation is to be distinguished from the situation where the authorities attempt to compel an individual to provide the evidence of offences he or she has allegedly committed by forcing him or her to supply documents which they believe must exist, although they are not certain of it (see Funke, cited above, § 44, and J.B. v. Switzerland, cited above, § 69). The latter situation the Court has described as “fishing expeditions”.’5

Het EHRM stelde dus voorop dat ook documenten in beginsel onder de reikwijdte van het nemo tenetur-beginsel (kunnen) vallen. Uit zijn jurisprudentie leidde het EHRM echter een uitzondering af als het gaat om financieel getinte zaken.6 Ook in zulke zaken sloot het EHRM dus niet categorisch uit dat documenten niet mogen worden afgedwongen.7 Het gaat dan om gevallen waarin de autoriteiten weliswaar het vermoeden hebben dat bepaalde documenten bestaan, maar daar niet zeker van zijn. Als de autoriteiten vervolgens dwang uitoefenen om dergelijke (voor hen nog onbekende) documenten te verkrijgen, zijn zij bezig met een ‘fishing expedition’. Bij een dergelijke ‘fishing expedition’ stelt het EHRM documenten op één lijn met eigen verklaringen, zodat (de bescherming van) het nemo tenetur-beginsel geldt.8 Omdat het in het geval van De Legé ging om specifiek aangewezen, ‘pre-existing documents’ waarvan de autoriteiten het bestaan al kenden, was er in die casus echter geen sprake van een zodanige ‘fishing expedition’.9

Cruciaal voor het oordeel van het EHRM was naar mijn mening dat (1) buiten kijf stond dat de documenten al bestonden, (2) de autoriteiten ook op de hoogte waren van hun bestaan (omdat de boeteling al als rekeninghouder was geïdentificeerd) en (3) de civiele rechter die de dwangsom oplegde, specifiek had aangegeven welke documenten de boeteling precies moest overleggen. Die laatste omstandigheid maakte volgens het EHRM het verschil met de zaken J.B. versus Zwitserland en Chambaz, waarin juist alle documenten waren opgevraagd.10

Uit het arrest De Legé volgt dat de opvatting van de Hoge Raad uit zijn arrest uit 2015 op dit punt in lijn is met de opvatting van het EHRM.11

De toegevoegde waarde van het arrest De Legé is naar mijn mening gelegen in de uitleg die het EHRM heeft gegeven over de toepasselijkheid van het nemo tenetur-beginsel op documenten binnen de specifieke context van het financiële (fiscale) recht. Het EHRM heeft in wezen een nuancering aangebracht in zijn tot dan toe gewezen jurisprudentie over het incriminerende gebruik van documenten. Deze nuancering ziet specifiek op ‘financial law matters’ (waaronder dus ook fiscale zaken zijn begrepen). Het komt erop neer dat de hoofdregel overeind blijft: het EHRM heeft namelijk nadrukkelijk voorop gesteld dat het nemo tenetur-beginsel ook van toepassing kan zijn op de gedwongen afgifte van documenten.12 Vervolgens heeft het EHRM aangegeven dat uit zijn jurisprudentie volgt dat er in financieel getinte zaken soms een uitzondering op die hoofdregel geldt. Die uitzondering houdt in dat het nemo tenetur-beginsel niet geldt voor specifiek aangewezen documenten die al bestaan en13 van welk bestaan de autoriteiten reeds op de hoogte zijn.14

In feite heeft het EHRM geoordeeld dat documenten in de betreffende omstandigheden als Saunders-materiaal hebben te gelden. De categorie ‘documents pursuant to a warrant’ uit het Saunders-arrest is voor documenten binnen de sfeer van de financiële en fiscale wetgeving dus geconcretiseerd (of uitgebreid). Financiële documenten waarvan de autoriteiten het bestaan kennen, zijn Saunders-materiaal en mogen dus (bijvoorbeeld onder dreiging van een substantiële civielrechtelijke dwangsom) worden afgedwongen. Specifiek aangewezen documenten die al bestaan en van welk bestaan de autoriteiten reeds op de hoogte zijn, staan in financieel getinte zaken dus op één lijn met documenten die bij een huiszoeking worden gevonden. Zulke documenten vormen wilsonafhankelijk materiaal. Documenten waarvan de autoriteiten het bestaan nog slechts vermoeden (van welk bestaan zij niet zeker zijn), staan echter op één lijn met eigen verklaringen15 en zijn dus wilsafhankelijk.16

Deze analyse lijkt ertoe te leiden dat de (min of meer toevallige) omstandigheid of de autoriteiten al dan niet op de hoogte zijn van het bestaan van de documenten, bepaalt of die documenten afhankelijk zijn van de wil van deboeteling. Toch is er een verklaring te geven voor deze op het eerste oog opvallende gevolgtrekking, die goed verenigbaar is met de eerder gewezen jurisprudentie van het EHRM. Naar mijn mening heeft het EHRM met het arrest De Legé namelijk een nadere invulling gegeven aan het Funke-criterium.17 Het komt er volgens mij op neer dat documenten die onder dwang worden verstrekt niet het doorslaggevende bewijs (of het startpunt van de bewijsvergaring) mogen vormen voor de vervolgende overheid. Als de overheid op grond van ander bewijsmateriaal al duidelijke aanwijzingen heeft voor het begaan van een beboetbaar feit, mogen documenten echter wel worden afgedwongen. Die documenten vormen dan steunbewijs: zij moeten immers specifiek worden aangewezen en dat kan alleen als er reeds andere (belastende) informatie beschikbaar is. Dergelijk steunbewijs is dus Saunders-materiaal18 (net zoals DNA-materiaal dat is) en vormt dan geen verkapte eigen verklaring. Hebben de vervolgende autoriteiten daarentegen nog niets concreets in handen, dan mogen zij niet (bij wijze van fishing expedition) ongericht om documenten vragen als zij niet zeker weten of die documenten er wel zijn.19 In zulke gevallen is immers ook (of beter: eerst) een erkenning van hun bestaan door de boeteling noodzakelijk. Een zodanige erkenning is wilsafhankelijk: het is een verkapte eigen verklaring.20

Ten slotte is vermeldenswaard dat het EHRM in het arrest De Legé uitdrukkelijk heeft overwogen dat ook schriftelijke antwoorden op vragen of schriftelijke verklaringen wilsafhankelijk zijn (net als mondelinge).21