6.7.1.2 Economische versus juridische eigendom

In de vorige paragraaf is beschreven wanneer er sprake is van verlies. De toelichting op de Bewaardersverordening maakt duidelijk dat de bewaarder niet aansprakelijk is voor verliezen die het gevolg zijn van beleggingsbeslissingen van de beheerder of de icbe.1 Er zijn echter situaties denkbaar waarbij het onderscheid tussen een beleggingsbeslissing en verlies als gevolg van bewaarneming minder evident is.

Icbe’s kunnen financiële instrumenten uitlenen en repotransacties aangaan.2 In beide gevallen wordt een financieel instrument overgedragen aan een tegenpartij. De icbe krijgt hiervoor onderpand terug.3 In beide gevallen krijgt de icbe het instrument in de toekomst terug (bij een repotransactie tegen een vooraf afgesproken prijs) en blijft de icbe dus profiteren van koersbewegingen van het instrument. De icbe blijft de economisch belanghebbende van het financiële instrument. Als het instrument onder eigendomsoverdracht is overgegaan (en dat is doorgaans het geval), is de juridische eigendom echter wel overgegaan. Voor het onderpand geldt in feite hetzelfde. Het onderpand gaat doorgaans eveneens onder eigendomsoverdracht over; de ontvanger wordt hier dus juridisch eigenaar van. Economisch blijft de verstrekker van het onderpand echter de belanghebbende. Zowel bij een repotransactie als bij een uitleentransactie is het financiële instrument op rechtmatige wijze overgedragen aan een derde. Volgens overweging 26 van de Bewaardersverordening mag een icbe in dat geval niet geacht worden het instrument permanent verloren te hebben. Dit lijkt mij een terechte toevoeging, daar het een keus is van de icbe om een dergelijke transactie aan te gaan; het is een beleggingsbeslissing die voor risico en rekening van de icbe dient te zijn. In dezelfde overweging staat echter eveneens: ‘Indien een onderscheid bestaat tussen de juridische eigendom en de economische eigendom van de activa, moet onder verlies worden verstaan het verlies van het recht op economische eigendom.’

Deze overweging impliceert dat de bewaarder verantwoordelijk is voor financiële instrumenten die hij niet meer bewaart maar waarvan de icbe wel economisch belanghebbende is. Dat is, zoals in de vorige paragraaf is beschreven, het geval bij instrumenten die worden uitgeleend en bij uitgegeven onderpand. Alle waardeontwikkelingen komen in die gevallen ten laste van de icbe. De instrumenten zijn echter onder eigendomsoverdracht overgegaan naar een andere partij. De icbe is als gevolg hiervan niet meer de eigenaar van deze instrumenten. De keuze om een financieel instrument uit te lenen of een repotransactie aan te gaan wordt gemaakt door de (beheerder van de) icbe. Mocht de andere partij de instrumenten niet meer kunnen teruggeven, dan valt de bewaarder niets te verwijten. Het is de beleggingsbeslissing van de (beheerder van de) icbe die niet goed uitpakt. De bewaarder heeft geen invloed op deze beslissing, anders dan dat hij haar kan verbieden door er niet aan mee te werken.

Het zou logischer zijn als een bewaarder alleen verantwoordelijk gehouden kan worden voor verlies van activa die hij bewaart. In Luxemburg is de bewaarder alleen verantwoordelijk voor activa waarvan de icbe de rechthebbende is. Of de icbe de rechthebbende is, dient de bewaarder uit de juridische documentatie op te maken. Dat lijkt mij een zinvolle aanpak.4