7.4.2 Categorie 2

De omstandigheden zoals die gelden in categorie 1 zijn praktisch dezelfde als in categorie 2. Het enige verschil is dat de intermediair zelf geen leiding en toezicht meer uitoefent. De arbeidskracht die uitbesteed werk verricht, wordt bij wijze van uitzondering door de intermediair aan de uiteindelijk begunstigde ter beschikking gesteld. De intermediair doet normaliter niet aan terbeschikkingstelling: er is sprake van gelegenheidsdetachering. Het soort werk als het uitbestede werk is echter nog steeds onderdeel van de activiteiten van de intermediair en de arbeidskracht maakt deel uit van een aan die activiteiten verbonden hechte interne organisatie bij de intermediair.

Op basis van de huidige regelgeving zal de terbeschikkingstelling in deze categorie worden gekwalificeerd als uitzenden of payrollen. Kwalificatie als payrolling laat geen ruimte voor ongelijke behandeling, terwijl uit de toetsing bleek dat ongelijke behandeling wel een gerechtvaardigd personeelsbeleid van de intermediair kon zijn. Het bleek een gerechtvaardigd personeelsbeleid van de intermediair dat deze een eigen beloningsbeleid toepast, geen pensioenregeling aanbiedt terwijl de inlener dat wel doet, bij ziekte van de inlener afwijkende loondoorbetalingspercentages hanteert en in het kader van re-integratie en ontslag uitgaat van de omstandigheden en herplaatsingsmogelijkheden in de eigen onderneming. Een kwalificatie als uitzenden biedt de gelegenheidsdetacheerder meer ruimte om af te wijken van de bij de inlener geldende arbeidsvoorwaarden of omstandigheden, maar ook dan gelden grenzen. Zo kan van het loonverhoudingsvoorschrift alleen bij cao worden afgeweken. Aanbevolen is daarom in de Waadi tot uitdrukking te brengen dat art. 8 en 8a niet van toepassing zijn op niet-bedrijfsmatige terbeschikkingstelling. Eenzelfde aanbeveling geldt ten aanzien van de Werkwijzer Poortwachter en de Ontslagregeling. In de Werkwijzer zou verduidelijkt moeten worden dat in het geval van niet-bedrijfsmatige terbeschikkingstelling in beginsel bij de eigen werkgever wordt gere-integreerd. In de Ontslagregeling zou verduidelijkt moeten worden dat niet uitsluitend aan de hand van omstandigheden bij de inlener kan worden beoordeeld of aan voorwaarden voor ontslag van een gelegenheidsgedetacheerde arbeidskracht wordt voldaan. Deze verduidelijking kan plaatsvinden door in de Ontslagregeling hetzij de definitie van payrolling aan te scherpen, hetzij de bepalingen over ontslag van payrollwerknemers verder af te bakenen. De bepalingen ten aanzien van uitzenden zijn in de Ontslagregeling al beperkt tot bedrijfsmatige terbeschikkingstelling.

Bij de conclusie dat in deze categorie ongelijke behandeling een gerechtvaardigd personeelsbeleid is, zijn wel twee kanttekeningen geplaatst. Ten eerste bestaat bij deze uitbestedingsvorm de kans dat de arbeidskracht substantieel ander werk gaat doen tijdens de detachering dan hij normaliter bij de detacheerder verricht. In dat geval kan het uitbestede werk niet langer beschouwd worden onderdeel te zijn van de activiteiten van de intermediair. Ook de deelname van de arbeidskracht aan de hechte interne omgeving van de intermediair kan verwateren. Als werknemers van de uiteindelijk begunstigde voor vergelijkbaar werk als het uitbestede werk een aanzienlijk hoger loon of hoger loondoorbetalingspercentage tijdens ziekte ontvangen dan de arbeidskracht bij de detacheerder ontvangt, is ongelijke behandeling met deze werknemers geen gerechtvaardigd personeelsbeleid van de intermediair. Het loon van de arbeidskracht zou voor de duur van de terbeschikkingstelling dan moeten worden bijgesteld naar het niveau dat bij de uiteindelijk begunstigde geldt. Op de overige getoetste arbeidsvoorwaarden, te weten pensioen, loondoorbetaling en re-integratie tijdens ziekte en ontslagbescherming, zou het verrichten van andere werkzaamheden tijdens de gelegenheidsdetachering geen effect moeten hebben. Ongelijke behandeling blijft een gerechtvaardigd personeelsbeleid van de intermediair. Loon is immers een arbeidsvoorwaarde die gemakkelijk individueel op het soort werkzaamheden kan worden aangepast, maar de overige getoetste arbeidsvoorwaarden komen voort uit regelingen die ondernemingsbreed worden toegepast.

Ten tweede kan de duur van de terbeschikkingstelling afbreuk doen aan het bestaan van een gerechtvaardigd personeelsbeleid. Om dit te voorkomen moet de terbeschikkingstelling tijdelijk zijn. Hoe langer de terbeschikkingstelling duurt, hoe minder de arbeidskracht kan worden gezien als onderdeel van de hechte interne organisatie van de intermediair. Daarom heb ik aanbevolen een inlenersketenregeling in te voeren, op basis waarvan inleners ingeleende arbeidskrachten een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd moeten aanbieden zodra de terbeschikkingstelling de duur van drie jaar overschrijdt. In ieder geval zou de arbeidskracht niet langer anders moeten worden behandeld dan werknemers van de uiteindelijk begunstigde zodra de terbeschikkingstelling de duur van drie jaar overschrijdt, of de arbeidskracht nu gebruik heeft gemaakt van het aanbod tot indiensttreding bij de inlener of niet.

Deze categorie toont dat het feit dat de intermediair zelf geen leiding en toezicht uitoefent niet direct afdoet aan het bestaan van een gerechtvaardigd personeelsbeleid van de intermediair. In de volgende categorie is eveneens sprake van terbeschikkingstelling van werknemers door de intermediair, maar gebeurt dat wel bedrijfsmatig. Ook is het soort werk dat het uitbestede werk is, geen onderdeel van de activiteiten van de intermediair.