9.2.2 Verbintenisrechtelijk recht van pandgebruik

Aan een afspraak op grond waarvan de pandhouder een recht van pandgebruik heeft, komt geen goederenrechtelijke werking toe.1 Voor goederenrechtelijke werking van een beding van pandgebruik is vereist dat de wet zich van een regeling onthoudt, en dat het beding voldoende verband houdt met het wezen van het pandrecht om goederenrechtelijke werking te rechtvaardigen. Dit vindt steun in de parlementaire geschiedenis, jurisprudentie van de Hoge Raad en onder anderen bij Struycken, Mollema, Verdaas, Bartels en Booms.2 In deze paragraaf onderzoek ik of de wet zich voor het recht van pandgebruik van een regeling onthoudt, en of een beding van pandgebruik voldoende verband houdt met het recht van pandgebruik.

De eerste vraag is of de wet een regeling bevat voor het recht van pandgebruik. Volgens Struycken en Verdaas bestaat ruimte voor partijautonomie bij de invulling en de aanvulling van beperkte rechten, voor zover de wet geen dwingendrechtelijke regeling biedt.3 De wet regelt het recht van pandgebruik niet uitdrukkelijk. Wel vloeit uit art. 3:243 lid 1 BW en art. 3:257 BW voort dat de pandhouder niet bevoegd is tot pandgebruik. Zoals gezegd is de pandhouder grond van art. 3:243 lid 1 BW en art. 3:257 BW niet bevoegd om zonder daartoe strekkende afspraak een recht van pandgebruik uit te oefenen: dit kwalificeert als misbruik. Dit laatste is een aanwijzing dat afwijking met goederenrechtelijke werking niet mogelijk is. Ik betwijfel echter of deze regeling dwingend een recht van pandgebruik uitsluit. Zij geldt immers niet als de pandhouder op grond van een daartoe strekkende afspraak het onderpand gebruikt. In dat geval is geen sprake van misbruik. Een beding van pandgebruik is dus toegestaan. De wet regelt evenwel niet wat de rechtsgevolgen van zo’n beding zijn. Dit betekent dat de wet zich van een regeling onthoudt.

Nu de wet geen (dwingendrechtelijke) regeling van het recht van pandgebruik bevat, rijst de vraag of een beding van pandgebruik voldoende verband houdt met het pandrecht om goederenrechtelijke werking te rechtvaardigen. De wetgever heeft niet duidelijk gemaakt wanneer aan dit voldoende verbandvereiste is voldaan. Ook jurisprudentie van de Hoge Raad biedt geen aanknopingspunten: de Hoge Raad heeft slechts overwogen dat aan een aanvullende afspraak bij een beperkt recht goederenrechtelijke werking toekomt indien is voldaan aan het voldoende verbandvereiste.4 In de literatuur zijn wel antwoorden op deze vraag te vinden. Struycken, Mollema en Verdaas stellen dat is voldaan aan het voldoende verbandvereiste indien de aanvullende afspraak betrekking heeft op de kerneigenschappen van dit beperkte recht.5 Deze kerneigenschappen vormen het wezen van het beperkte recht. Daarnaast kan volgens Struycken6 en Verdaas de maatschappelijke functie van het beperkte recht een rol spelen. Struycken stelt dat de maatschappelijke betekenis van een goederenrechtelijk recht afhankelijk is van de wijzen waarop van dat recht in de praktijk gebruik wordt gemaakt.7 Volgens Struycken en Mollema is bij het voldoende verbandvereiste ook van belang welke verwachtingen rechtssubjecten omtrent de inhoud van een beperkt recht mogen hebben. Hoe meer een aanvullende afspraak aansluit bij de in de wet geregelde bevoegdheden en verplichtingen, hoe eerder zo’n afspraak voldoende verband houdt met het beperkte recht om goederenrechtelijke werking te rechtvaardigen.8

Bartels schrijft over het pandrecht in het bijzonder dat het voldoende verbandvereiste meebrengt dat een gemaakte aanvullende afspraak voldoende verband moet houden met de executie van het onderpand.9 Deze visie sluit aan bij de bovenstaande opvattingen in literatuur over partijautonomie in het goederenrecht in het algemeen. Ik pas haar toe op het beding van pandgebruik.

Naar mijn mening bestaat onvoldoende verband tussen een beding van pandgebruik en de executie van het onderpand. Gebruik en vruchttrekking zijn geen toegestane manier om het onderpand te executeren. De wet schrijft voor dat de executie van het onderpand geschiedt door openbare verkoop (art. 3:248 BW jo. art. 3:250 BW).10 Dat partijen na verzuim een afwijkende wijze van executie overeen kunnen komen, doet hieraan niet af. Ook bij zo’n afwijkende wijze van executie dienen partijen het onderpand namelijk te verkopen (art. 3:251 BW).11 De uitoefening van het recht van pandgebruik heeft – naar Nederlands recht – dus niets te maken met de executie van het onderpand.

Een historische uitleg laat wel zien dat er een verband bestaat tussen de executie van het onderpand en het recht van pandgebruik. Van het Romeinse recht tot en met het WNH gold het recht van pandgebruik als onderdeel van het pandrecht.12 Het recht van pandgebruik had goederenrechtelijke werking. De uitoefening van het recht van pandgebruik was voor de pandhouder een manier om zijn vordering te verhalen, naast executoriale verkoop. Te betwijfelen valt echter of dit verband sterk genoeg is om goederenrechtelijke werking van een beding van pandgebruik in het Nederlandse recht te rechtvaardigen. Met de invoering van de Code civil verdween het recht van pandgebruik immers uit het Nederlandse recht. De invoering van het OBW bestendigde dit. Onder het OBW gold dat de pandhouder weliswaar op grond van een beding in de pandakte verbintenisrechtelijk bevoegd kon zijn tot pandgebruik. Zo’n beding had evenwel geen goederenrechtelijke werking.

Dat een beding van pandgebruik geen goederenrechtelijke werking heeft, betekent dat de pandhouder een recht van pandgebruik niet tegen derden kan handhaven op grond van zijn goederenrechtelijke pandrecht. Dit wil echter niet zeggen dat de pandhouder zijn verbintenisrechtelijke recht van pandgebruik nooit tegen derden kan handhaven. De pandgebruiker kan zijn recht bijvoorbeeld – in beperkte mate – handhaven tegen de faillissementscurator van de pandgever.13 Denkbaar is voorts dat een derde die het recht van pandgebruik negeert op onrechtmatige wijze profiteert van de wanprestatie van de pandgever jegens de pandgebruiker.14

Een beding in de pandovereenkomst geeft de pandhouder geen goederenrechtelijk recht om het onderpand te gebruiken en de vruchten ervan te trekken. Wellicht biedt een huurovereenkomst de mogelijkheid om aan de pandhouder toch een aan derden tegenwerpbaar recht van pandgebruik toe te kennen. De pandgever verhuurt het onderpand dan aan de pandhouder. De huurder heeft op grond van art. 7:202 BW een recht van vruchttrekking in de zin van art. 5:17 BW. Dit betekent dat de pandhouder op grond van de huurovereenkomst op originaire wijze de eigendom kan verkrijgen van de vruchten die hij heeft getrokken. De pandhouder kan zijn huurrecht bovendien handhaven tegen derden die de eigendom van het pandobject hebben verkregen, op grond van art. 7:226 BW.

Voor de pandhouder brengt een huurovereenkomst echter een nadeel mee. Hij is verplicht om aan de pandgever een tegenprestatie te voldoen (art. 7:201 lid 1 BW).15 Dit dient een werkelijke tegenprestatie te zijn voor de verschaffing van huurgenot: een symbolische tegenprestatie is niet voldoende. Zonder deze tegenprestatie kwalificeert de afspraak op grond waarvan de pandhouder het onderpand mag gebruiken en de vruchten ervan mag trekken niet als huurovereenkomst. Partijen zouden dit nadeel kunnen wegnemen door te bepalen dat de pandhouder als tegenprestatie de (geldelijke) waarde van de vruchten afstaat aan de verhuurder. De pandhouder kan deze tegenprestatie voldoen door haar te verrekenen met de gesecureerde vordering. Met de huurovereenkomst komt dan een recht van pandgebruik met aflossingsfunctie tot stand. In plaats daarvan kunnen partijen wellicht de huurprijs die de pandgebruiker verschuldigd is verdisconteren in de rente die de schuldenaar voor het krediet verschuldigd is, of bepalen dat de kosten voor verhuur voor rekening van de pandgever komen. Deze laatste twee constructies brengen wel het risico mee dat een rechter oordeelt dat tussen pandhouder en pandgever geen huurovereenkomst tot stand is gekomen, omdat de pandhouder geen werkelijke tegenprestatie verschuldigd is voor de verschaffing van huurgenot.