3.3.7.1 Best interest test

De best interest test als algemene voorwaarde voor homologatie behoeft verdere uitleg. De Richtlijn spreekt van de best interest of creditors test. Aangezien een akkoord ook aandeelhouders kan binden en de test ook voor hen geldt, hanteer ik de term best interest test.1 De best interest test houdt in dat een niet-instemmende schuldeiser of aandeelhouder niet slechter af mag zijn onder het akkoord dan zonder een akkoord wanneer de normale rangorde bij vereffening krachtens nationaal recht zou worden toegepast hetzij bij piecemeal of going concern liquidatie, hetzij in het geval van het beste alternatieve scenario indien het akkoord niet wordt gehomologeerd (next best alternative).2 Doorgaans zal liquidatie het alternatief zijn wanneer geen akkoord tot stand komt. Dit hoeft echter niet per se het geval te zijn, zeker niet nu de Richtlijn slechts een dreigende insolventie (likelihood of insolvency) vereist.3 De Richtlijn biedt de lidstaten derhalve de mogelijkheid te kiezen voor de liquidatiewaarde als alternatief van een akkoord of voor de waarde in geval van het beste alternatieve scenario. Welk scenario een lidstaat kiest, is afhankelijk van de invulling van likelihood of insolvency door de lidstaten en de beschikbare procedures voor insolvente vennootschappen. In Duitsland en Nederland wordt de liquidatiewaarde gehanteerd. In Engeland is in voorstellen voor een nieuwe wetgeving het next best alternative opgenomen, zij het dat dit vereiste ziet op de situatie dat niet alle stemklassen voor het akkoord hebben gestemd.4

De best interest test vormt een minimumbescherming voor schuldeisers en aandeelhouders. Zij zijn in ieder geval niet slechter af onder het akkoord dan zonder het akkoord. Aandeelhouders zullen doorgaans out of the money zijn, zeker als de financiële nood waarin de vennootschap zich bevindt hoog is. Zij zullen dus niet slechter af zijn onder een akkoord dan zonder een akkoord. Wanneer een niet-instemmende schuldeiser of aandeelhouder slechter af is onder het akkoord dan zonder het akkoord, is dit in strijd met het recht op ongestoord genot van eigendom als bedoeld in artikel 1 EP EVRM. Dit komt in paragraaf 3.4 aan bod.

De rechter toetst de best interest test enkel wanneer een niet-instemmende schuldeiser of aandeelhouder betwist dat hij niet slechter af is onder het akkoord dan zonder het akkoord.5 Dit ‘piepsysteem’ is vanuit het oogpunt van kosten en tijd toe te juichen.6 Het waarderen van de onderneming wanneer een akkoord niet wordt gehomologeerd, is erg speculatief. De lidstaten moeten ervoor zorgen dat een rechter in het kader van de waardebepaling van de onderneming een deskundige kan aanstellen of horen.7

Bij de WHOA toetst de rechter eveneens enkel op verzoek de best interest test.8 In Duitsland is bij de inwerkingtreding van de Insolvenzordnung in 1999 voor een middenweg gekozen. De rechter toetst de best interest test bij een cramdown van een tegenstemmende minderheid binnen een stemklasse enkel wanneer een schuldeiser of een aandeelhouder hierom verzoekt.9 Wanneer echter sprake is van een cross class cramdown toetst de rechter ambtshalve of voldaan is aan de best interest test.10 Mijn voorkeur gaat uit naar deze middenweg. Wanneer een meerderheid in alle stemklassen heeft voorgestemd, wordt het akkoord geacht redelijk te zijn.11 Dit is niet meer het geval bij een tegenstemmende klasse. De Richtlijn schrijft echter dwingend voor dat een rechter de best interest test alleen toetst bij betwisting door een niet-instemmende schuldeiser of aandeelhouder.