Instellingen voor collectieve belegging in effecten (O&R nr. 119) 2020/6.6.0:6.6.0 Introductie

Instellingen voor collectieve belegging in effecten (O&R nr. 119) 2020/6.6.0

6.6.0 Introductie

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

De bewaarneming van activa mag worden gedelegeerd indien aan enkele voorwaarden wordt voldaan.1 Zoals in de tweede paragraaf is beschreven, is delegatie van bewaarneming sinds ‘Madoff’ een belangrijk onderwerp voor de Europese wetgever en toezichthouder.2 Tot aan Icbe-Richtlijn V werd in de icbe-regelgeving slechts gesteld dat bij delegatie van bewaarneming de aansprakelijkheid van de bewaarder blijft bestaan.3 Sinds Icbe-Richtlijn V zijn specifieke uitbestedingsvereisten voor bewaarneming opgenomen in de regelgeving. De icbe-regelgeving liep hiermee wat achter in het internationale speelveld. IOSCO had al in 1994 een paper uitgebracht waarin diverse principes waren opgenomen ten aanzien van delegatie van bewaarneming.4

Toegepast op bewaarneming stelde de IOSCO dat5:

–

een subbewaarder geselecteerd moet worden die voldoende geëquipeerd is voor het uitvoeren van zijn taak;

–

de bewaarder de subbewaarder doorlopend moet monitoren;

–

er sprake moet zijn van doorlopende samenwerking tussen de bewaarder en de subbewaarder;

–

er een level playing field moet blijven bestaan ondanks de uitbesteding. Hiermee is bedoeld dat de regelgeving die van toepassing is op de subbewaarder gelijkwaardig moet zijn aan de regelgeving waaraan de bewaarder moet voldoen;

–

een subbewaarder aan alle op hem van toepassing zijnde regelgeving moet voldoen;

–

de bewaarder verantwoordelijk blijft voor het handelen en nalaten van de subbewaarder.

Deze principes in ogenschouw nemend, kennen Icbe-Richtlijn V en de Bewaardersverordening vrij weinig vernieuwende vereisten.6 De vereisten zijn echter wel vrij uitputtend en gedetailleerd beschreven. Dit geldt voornamelijk voor de vereisten ten aanzien van monitoring en de vereisten waaraan een bewaarder moet voldoen. Gegeven het belang van delegatie door bewaarders in de praktijk worden al deze vereisten in deze paragraaf beschreven. Hierbij ontkom ik er niet aan enkele operationele vereisten in detail te beschrijven. Voor de lezer die het slechts bij de hoofdlijnen wil houden, volstaat bovenstaande opsomming, aangezien dat een adequate samenvatting is van de uitbestedingsregels voor bewaarneming in de icbe-regelgeving. Het detailniveau waarop de regels zijn beschreven, kan het idee geven dat er sprake is van een rule-based systeem waarbij voldoen aan de vereisten voldoende is. In beginsel zijn de uitbestedingsbepalingen echter slechts de invulling van een open zorgvuldigheidsnorm; beheerste en integere bedrijfsvoering.7

In 2018 heeft de Commissie de Bewaardersverordening aangepast.8 Dit is al in voorgaande paragrafen naar voren gekomen, maar speelt in het bijzonder in het kader van uitbesteding. In de jaren volgend op de start van de AIFM-Richtlijn en Icbe-Richtlijn V leek ESMA veel belang te hechten aan (administratieve) segregatie.9 In een poging de bepalingen uit de Richtlijn en Bewaardersverordening te verhelderen stelde ESMA voor om nadere richtsnoeren op te stellen.10 Daartoe bracht ze een consultatiepaper uit waarin ze voorstellen deed ten aanzien van de administratieve segregatie van financiële instrumenten.11 Een van de voorgestelde opties was dat financiële instrumenten van een icbe door de keten heen op naam van de icbe dienden te staan.12 Deze optie zou leiden tot volledige administratieve afscheiding van de instrumenten.

Naar aanleiding van een call for evidence en diverse rondetafelgesprekken bleek dat deze administratieve segregatie echter niet altijd tot juridische segregatie zou leiden.13 Rank verwoordt het onderscheid tussen administratieve en juridische segregatie vrij helder:

“Bij vermogensscheiding gaat het steeds om juridische segregatie. Deze vorm van segregatie moet worden onderscheiden van administratieve segregatie. In het geval van juridische segregatie zijn de voor een cliënt gehouden waarden afgescheiden van de waarden van de intermediair zelf en van die van andere clienten. De waarden behoren dan in juridische zin toe aan de cliënt of zijn uitsluitend vatbaar voor verhaal door de cliënt en zijn niet vatbaar voor verhaal door (andere) crediteuren van de intermediair. In het geval van administratieve segregatie zijn de voor een cliënt gehouden activa alleen operationeel afgescheiden van de posities van de financiële onderneming zelf en mogelijk van die van andere cliënten van de financiële onderneming.”14

ESMA kwam tot de conclusie dat juridische segregatie onder meer afhankelijk is van de opzet van de effectenbehandelingssystemen, nationale wetgeving inzake eigendomsrechten van effecten en de voorwaarden voor nationale erkenning of bescherming in het geval van insolventie van een partij in de bewaarnemingsketen.15 Geen van deze elementen is volledig geharmoniseerd binnen de Unie.

ESMA verlegde vervolgens de aandacht naar andere elementen:

–

nauwkeurige vastlegging van die rechten van een cliënt om de handhaving van de eigendomsrechten te vergemakkelijken;

–

een effectief reconciliatieproces met de uitbestede partijen;

–

het hebben van zekerheid dat volgens de lokale wetgeving de rechten van de houder of eigenaar van het financiële instrument zijn gesegregeerd van de vorderingen van een schuldeiser van de (sub)bewaarder.

Deze drie elementen bleken veel belangrijker om deelnemers in icbe’s te beschermen tegen een faillissement in de houderschapsketen.16 In een opinie uit 2017 riep ESMA de Commissie daarom op de Bewaardersverordening op diverse punten te passen.17

In deze paragraaf zijn de belangrijkste vereisten ten aanzien van delegatie van bewaarneming uiteengezet. De eerste subparagraaf gaat in op het belang van delegatie door bewaarders. Vervolgens loop ik de principes af die volgen uit het al eerder aangehaalde IOSCO-rapport, aangezien deze principes een mooie kapstok vormen voor het beschrijven van de vereisten. De tweede subparagraaf gaat in op de selectie van bewaarders en de vereisten die aan bewaarders worden gesteld. In de regelgeving wordt een onderscheid gemaakt tussen bewaarders uit de Europese Unie en bewaarders uit een derde land. Hierbij komt zodoende ook het level playing field en het voldoen aan regelgeving aan bod. De derde subparagraaf behandelt de monitoringvereisten en de vierde de samenwerkingsvereisten. In paragraaf 7 van dit hoofdstuk komt de aansprakelijkheid van een bewaarder aan bod. Hierin wordt ook ingegaan op de aansprakelijkheid bij uitbesteding. Het laatste principe komt zodoende niet in deze paragraaf aan de orde maar in paragraaf 7. De voorlaatste subparagraaf beschrijft de vereisten ten aanzien van uitbesteding van andere taken en de laatste subparagraaf is een korte conclusie.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.