4.2.4.4.2 Rol van de (mede)beleidsbepaler bij goedkeuring

Het voorgaande brengt mij tot de vraag van de SP-fractie bij de parlementaire behandeling van 2:216 BW. Deze vraag vloeit voort uit de formulering van de gelijkstelling in de onderhavige bepalingen. Waar artikel 36 IW en artikel 2:248 (138) BW voorzien in een gelijkstelling van de (mede)beleidsbepaler met de formele bestuurder voor de toepassing van het gehele artikel, voorzien artikel 2:207, 208 en 216 BW slechts in een gelijkstelling voor het betreffende artikellid (lid 3). De disculpatiemogelijkheid is eveneens in lid 3 opgenomen, zodat ook de (mede)beleidsbepaler, die bewijst dat de verkrijging of uitkering niet aan hem te wijten is en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden, zich kan disculperen. De beslissingsbevoegdheid omtrent de verkrijging van eigen aandelen is echter geregeld in lid 1 van 2:207 BW; het verlenen van goedkeuring aan het uitkeringsbesluit in lid 2 van 2:216 BW. De SP-fractie heeft daarom naar voren gebracht dat de (mede)beleidsbepaler wel hoofdelijk verbonden kan zijn, maar niet mede heeft moeten instemmen met het besluit tot verkrijging of goedkeuring.1 In reactie daarop heeft de wetgever onderkend dat de (mede)beleidsbepaler niet formeel deelneemt aan de besluitvorming; hij bepaalt daarentegen op informele wijze geheel of gedeeltelijk de uitkomst van die besluitvorming. En inderdaad, het kenmerk van de (mede)beleidsbepaler is het ontbreken van de formele bestuursbevoegdheid. Er moet daarom sprake zijn van een duidelijke bemoeienis met betrekking tot de besluitvorming. Tot de uiteindelijke goedkeuring als gevolg waarvan aansprakelijkheid kan ontstaan, kan alleen het bestuur besluiten. Invloed van een (mede)beleidsbepaler kan bijvoorbeeld gelegen zijn in een impliciet besluit, bijvoorbeeld betaalbaarstelling2 zonder afzonderlijk besluit, maar kan zich ook uiten in een doorslaggevende rol bij de besluitvorming door het bestuur. Ik denk dan aan de situatie dat het bestuur op aanwijzen of onder druk van een (mede)beleidsbepaler zijn goedkeuring verleent. Linksom of rechtsom zal het formele bestuur een rol moeten vervullen bij de onderhavige besluitvorming, omdat bij gebreke daarvan geen sprake is van een rechtsgeldig goedkeuringsbesluit en alsdan een geldige titel voor de uitkering ontbreekt. Immers, zonder goedkeuring blijft het uitkeringsbesluit van de AV zonder gevolgen.3 Ook ten aanzien van de (mede)beleidsbepaler geldt ten slotte dat aansprakelijkheid pas volgt indien de (mede)beleidsbepaler wist of behoorde te weten dat de vennootschap door de uitkering niet zou kunnen voortgaan met het betalen van de opeisbare schulden.

Aansprakelijkheid van een (mede)beleidsbepaler op grond van deze bepalingen kan mijns inziens slechts intreden indien er sprake is van actieve betrokkenheid bij de betreffende besluitvorming. Er moet sprake zijn van (mede)beleidsbepaling ten aanzien van het besluit dat voorzienbaar schuldeisers heeft benadeeld. Ontbreekt enige betrokkenheid bij de besluitvorming, dan is aansprakelijkheid niet gerechtvaardigd, te meer omdat het de (mede)beleidsbepaler ontbreekt aan formele bevoegdheden om in te grijpen. Zo werkt het aansprakelijkheidsregime echter niet: er is sprake van een hoofdelijke aansprakelijkheid voor zover de benadeling van schuldeisers (objectief) voorzienbaar was. Degene die als (mede)beleidsbepaler kan worden aangemerkt, maar geen enkele betrokkenheid heeft gehad bij de goedkeuring van een uitkeringsbesluit riskeert dus eveneens aansprakelijkheid, zij het dat een beroep op disculpatie dan wellicht meer kans van slagen heeft. De wetgever gaat er in ieder geval van uit dat degene die als (mede)beleidsbepaler kan worden aangemerkt voldoende feitelijke invloed kan uitoefenen om het onterecht verlenen van goedkeuring te voorkomen en om de nadelige gevolgen daarvan af te wenden.

Men zou verder verwachten dat degene die als (mede)beleidsbepaler kwalificeert voor de toepassing van artikel 2:207, 208 of 216 BW ook als zodanig kan worden aangemerkt bij de toepassing van artikel 2:248 BW en vice versa. Toch noopt de parlementaire geschiedenis niet tot die conclusie. Weliswaar kiest de wetgever voor een zinsnede die ‘overeenkomt’ met de tekst van artikel 2:248 lid 7 BW, maar ik meen dat beleidsbepaling is vereist ten aanzien van een zeer specifiek, intern besluitvormingsproces en een afzonderlijke bevoegdheid van het bestuur. De WBF heeft echter betrekking op de onbehoorlijke taakvervulling in het geheel en de bestuurstaak als zodanig. In de regel gaat het dan om een geheel van omstandigheden en oorzaken van het faillissement. Bij het aanmerken van een betrokkene als (mede)beleidsbepaler voor de toepassing van 2:207, 208 en 216 BW dient hiermee rekening te worden gehouden. De gelijkstelling heeft zoals gezegd een zeker antimisbruikkarakter, maar ook dat karakter is toegespitst op het toepassingsbereik van deze bepalingen. Het ligt overigens voor de hand dat de bepalingen met name in faillissement zullen worden toegepast en de curator ook bij het aantreffen van een (mede)beleidsbepaler de voorkeur zal geven aan een aansprakelijkheidsstelling op grond van artikel 2:248 BW. De aansprakelijkheid uit hoofde van artikel 2:207, 208 en 216 BW is immers beperkt tot het tekort dat door de uitkering is ontstaan, terwijl een geslaagd beroep op artikel 2:248 BW in beginsel een aansprakelijkheid voor het volledige faillissementstekort tot gevolg heeft. Daarbij verdient opmerking dat de enkele vaststelling van aansprakelijkheid op grond van 2:216 BW niet ook betekent dat er sprake is van onbehoorlijk bestuur als bedoeld in 2:248 BW.4 Bovendien vereist deze laatste bepaling dat het onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Volgens Moulen Janssen zal sneller aan de strengere eisen van artikel 2:248 BW zijn voldaan wanneer de vennootschap haar opeisbare schulden niet meer kan voldoen en een faillissement volgt.5

Ik verwacht ten slotte dat bij de toepassing van deze aansprakelijkheidsgronden veelal een (groot)aandeelhouder als (mede)beleidsbepaler wordt aangewezen. Die verwachting baseer ik op de omstandigheid dat de bepalingen een regeling geven voor een besluitvormingsproces dat uitsluiteind in de interne verhoudingen plaatsvindt. Slechts de gevolgen van dit interne proces hebben mogelijk een externe werking. Bovendien komen de uitkeringen steeds toe aan een aandeelhouder. De (mede)beleidsbepaler die geen aandeelhouder is, profiteert in beginsel niet van de uitkering. Artikel 2:216 lid 3 BW voorziet reeds in een aansprakelijkheid voor degene die een uitkering ontving, zonder mogelijkheid tot disculpatie. Deze restitutieverplichting rust echter alleen op de aandeelhouder die te kwader trouw een uitkering ontving; enkel voor zover de aandeelhouder kon voorzien of redelijkerwijs behoorde te voorzien dat de vennootschap na de uitkering in betalingsonmacht zou komen te verkeren, is deze tot restitutie verplicht. Een dergelijke wetenschap vereist inzicht in de financiële gesteldheid van de vennootschap. Dat inzicht zal in de regel door het bestuur moeten worden verschaft.6 In concernverhoudingen zal deze wetenschap ten aanzien van de moedervennootschap eerder aanwezig worden geacht, althans gemakkelijker kunnen worden bewezen.7 Daarnaast reikt deze verplichting niet verder dan het tekort dat door uitkering is ontstaan en voor ten hoogste het bedrag of de waarde van de ontvangen uitkering. Zijn er meerdere aandeelhouders, dan zal iedere aandeelhouder afzonderlijk moeten worden aangesproken om de volledige uitkering te doen terugvloeien in het vermogen van de vennootschap. Een vordering op grond van onrechtmatige daad heeft eenzelfde reikwijdte.8 In dit licht biedt het aanspreken van de aandeelhouder, of breder, de ontvanger van de uitkering, als (mede)beleidsbepaler enkele voordelen. De (mede)beleidsbepaler deelt immers het lot van de bestuurders. Inzicht in de financiële gesteldheid van de vennootschap wordt bij het bestuur en daarmee ook de (mede)beleidsbepaler verondersteld. Blijkt dat het bestuur ten onrechte goedkeuring heeft verleend, dan zal veelal ook de (mede)beleidsbepaler aansprakelijk zijn. Die aansprakelijkheid reikt verder dan maximaal het ontvangen bedrag, nu het bestuur aansprakelijk is voor het volledige tekort dat door de uitkering is ontstaan. De vennootschap of curator behoeft dus niet iedere aandeelhouder afzonderlijk aan te spreken, maar kan volstaan met een vordering jegens de bestuursleden en (mede)beleidsbepalers.9 De bestuurders en (mede)beleidsbepalers zullen vervolgens de uitgekeerde bedragen bij elkaar moeten sprokkelen door deze van de afzonderlijke aandeelhouders te vorderen.10 Een voordeel van 2:207, 208 en 216 BW is ten slotte de toepasselijkheid ervan buiten faillissement.