7.5.1 Loondoorbetaling

Het Nederlandse beginsel ‘geen arbeid, geen loon’ geldt ook in Duitsland. De arbeidsovereenkomst wordt gezien als een Verbrauchsvertrag. Daarop zijn §§ 275 en 326 BGB van toepassing: de schuldenaar hoeft niet te presteren als dat voor hem onmogelijk is. Als de schuldenaar niet presteert dan vervalt daarmee de aanspraak op de tegenprestatie. Werkt de werknemer niet, dan heeft hij dus volgens de hoofdregel van het civiele recht geen recht op loon. Een uitzondering op die hoofdregel wordt bijvoorbeeld gemaakt in § 615 BGB als de werkgever geen gebruik maakt van de diensten van de werknemer of als het niet werken voor risico van de werkgever komt. Ook bij niet werken door ziekte is wettelijk bepaald, in het Entgeltfortzahlungsgesetz (EFZG), dat de werknemer recht op loon houdt:

De achtergrond bij de loondoorbetaling bij ziekte is de beperking van het beroep op de Krankenkassen. Om de werkgevers in het algemeen tegemoet te komen, geldt een wachttijd: de arbeidsovereenkomst moet ten minste vier weken hebben geduurd voordat recht ontstaat op loondoorbetaling bij ziekte. Daarbij was de gedachte dat het te ver zou voeren om van de werkgever al eerder een prestatie bij ziekte te verlangen, terwijl de werknemer nog niet of nauwelijks had gewerkt.2 Vereisten voor de aanspraak op loondoorbetaling zijn arbeidsongeschiktheid als gevolg van ziekte, waaraan de werknemer geen schuld heeft.3 Behalve bij arbeidsongeschiktheid wegens ziekte die aan de werknemer te wijten is, doet de oorzaak er voor het recht op loondoorbetaling bij ziekte niet toe.4 Als niet wordt gewerkt vanwege samenloop van ziekte met een andere oorzaak, zoals een vastgestelde bedrijfsvakantie, dan bestaat geen recht op loondoorbetaling.5 Loondoorbetaling bij ziekte speelt dus slechts als de werknemer ook aanspraak zou hebben gehad op loon als hij niet ziek zou zijn geweest. De arbeidsongeschiktheid vanwege ziekte moet de uitsluitende en enige oorzaak voor de arbeidsverhindering zijn.6 Ten slotte moet de werknemer tijdens ziekte wel ‘arbeitswillig’ zijn.7

De duur van de loondoorbetaling is zes weken, maar een langere periode kan worden overeengekomen. De hoogte van de loondoorbetaling is 100% van het gemiddelde loon.8 Dat is wel bijzonder. Het EFZG volgde per 1 juni 1994 het Lohnfortzahlungsgesetz op en bundelde en moderniseerde de regels rond loondoorbetaling bij ziekte. Al per 1 oktober 1996 werd de hoogte van de loondoorbetaling bij ziekte teruggebracht naar 80%. Een 100%-doorbetaling werd een te zware belasting voor werkgevers geacht en werd gezien als een beperking voor economische groei. De wijziging leidde niet tot meer banen maar wel tot sociale onrust. Bij het aantreden van bondskanselier Schröder in de herfst van 1998 werd daarom in volle vaart de verkiezingsbelofte van ‘Korrektur’ ingelost. Al per 1 januari 1999 werd de loondoorbetaling weer 100%.9 Geschat wordt dat de kosten voor werkgevers voor de zes weken doorbetaling jaarlijks € 33 miljard bedragen.10

Een nieuwe ziekteperiode uit dezelfde oorzaak levert pas een aanspraak op loondoorbetaling op als die intreedt zes maanden na afloop van de vorige. Een samenloop van verschillende ziekteoorzaken in de zeswekenperiode levert geen nieuwe aanspraak op. Een nieuwe ziekteperiode uit een andere oorzaak na afloop van een zeswekenperiode leidt wel meteen tot een nieuwe aanspraak op loondoorbetaling.

Zolang de werknemer geen medische verklaring heeft verstrekt -waarin een arts verklaart dat de werknemer arbeidsongeschikt is en hoe lang de arbeidsongeschiktheid gaat duren- mag de werkgever de loondoorbetaling weigeren.11 De loondoorbetaling eindigt als de arbeidsovereenkomst in de zeswekenperiode afloopt of als de werkgever de zieke werknemer ontslaat vanwege een andere reden dan de ziekte. Een ontslag ‘aus Anlaß der Arbeitsunfähigkeit’ laat de loondoorbetaling onverlet.12 De samenloop van ontslag en ziekte bespreek ik verder in § 7.7.

Bijzonderheid is nog de situatie van kleinere werkgevers, met niet meer dan 30 werknemers. Ook voor hen geldt de loondoorbetalingsplicht bij arbeidsongeschiktheid maar zij kunnen bij de Krankenkasse, waar de betreffende werknemer is verzekerd, tussen 40 en 80% van het doorbetaalde loon terugvragen.13 Een werkgever heeft daarvoor ruimvier jaar de tijd.14 Deze zogeheten ‘Aufwendungsausgleich’ is bedoeld als compensatie voor het kleinbedrijf (MKB-kostencompensatie). De middelen hiervoor worden opgebracht door de gezamenlijke kleine werkgevers, die op basis van een verplichte heffing een premie over hun loonsom betalen.15 De wet regelt gedetailleerd hoe de Krankenkasse vast moet stellen welke bedrijven gemiddeld niet meer dan 30 werknemers hebben en dus verplicht mee moeten doen. De wet maakt het mogelijk om een soortgelijke regeling ook voor een bedrijfstak te treffen en die zo toegankelijk te maken voor grotere bedrijven.16

Er kan sprake zijn van arbeidsongeschiktheid als gevolg van ziekte, waarbij toch geen recht bestaat op loondoorbetaling. Een van de vereisten daarvoor is immers dat de werknemer geen schuld heeft aan zijn arbeidsongeschiktheid. Bij loondoorbetaling geldt in het algemeen dat die schuld bestaat bij een ‘groben Verstoß gegen das von einem verständigen Arbeitnehmer in eigenen Interesse zu erwartende Verhalten’. In de rechtspraak werd onder meer bij deltavliegen, amateurboksen, inline-skating, een zelfmoordpoging en alcoholisme geen schuld van de werknemer aangenomen.17 Expliciet uit de wet blijkt dat daaronder evenmin valt de arbeidsongeschiktheid als gevolg van sterilisatie of abortus.18 Wanneer de werknemer wél schuld kan hebben aan de arbeidsongeschiktheid is in een aantal uitspraken aan de orde gekomen. Denk aan kickboksen, dronkenschap, orgaandonatie, roken met een hartaandoening of het niet dragen van de autogordel.19 Ook arbeidsongeschiktheid vanwege te belastende nevenwerkzaamheden zou kunnen worden verweten aan de werknemer.20

Subatzus wijst op het spanningsveld: elke werknemer heeft namelijk een grondwettelijk recht op ontplooiing van zijn persoonlijkheid. Bepaald gedrag kan onverstandig zijn, gelet op ziekte of arbeidsongeschiktheid, maar daarom nog niet altijd ongeoorloofd. Hij wijst op de roker met ademhalingsproblemen. Voor gezonde mensen is roken al schadelijk, laat staan voor deze werknemer. Roken komt in strijd met het belang van de werkgever op voorkomen van uitval en het strijdt met het belang van de Krankenkasse ter voorkoming van behandelingskosten en Krankengeld. Toch is roken niet verboden en maatschappelijk nog steeds acceptabel. Het enkele feit dat roken strijdig is met andermans belangen, is volgens hem dus niet voldoende om daaraan arbeidsrechtelijke consequenties rond arbeidsongeschiktheid te verbinden.21

De werkgever moet bewijzen dat de werknemer schuld heeft aan het ontstaan van de arbeidsongeschiktheid: hij doet immers een beroep op een uitsluitingsgrond. Ook moet de werkgever het causaal verband bewijzen. De loondoorbetaling vervalt immers alleen als en voor zover de ‘krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit Folge des schuldhaften Verhaltens ist.’22Omdat de werkgever vaak geen precieze kennis heeft van de feiten is hij op medewerking van de werknemer aangewezen. Werkt de werknemer niet mee aan de bewijslevering door de werkgever dan geldt een rechtsvermoeden: de arbeidsongeschiktheid wordt geacht door schuld van de werknemer te zijn ontstaan.23 Bij een geschil tussen werkgever en werknemer over het al dan niet bestaan van recht op loon zal de werkgever niet betalen. In dat geval neemt de Krankenkasse de loonbetaling aan de werknemer over, met een gelijktijdig verhaalsrecht op de werkgever.24