7.2.3.9 De toetsingsmaatstaf van het fusiebesluit in een beroepsprocedure ex art. 26 WOR

Indien de ondernemingsraad negatief adviseert en de ondernemer desondanks besluit de grensoverschrijdende fusie door te zetten, kan de ondernemingsraad binnen een maand nadat hij hiervan op de hoogte raakt tegen het besluit beroep instellen bij de OK (art. 25 lid 6 WOR). De opschortingstermijn sluit aan bij het moment dat het besluit wordt genomen. Dat zou bij een grensoverschrijdende fusie betekenen dat de termijn gaat lopen zodra de algemene vergadering tot fuseren besluit. Dat is weinig praktisch, nu het advies betrekking heeft op het fusievoorstel zoals dat door het bestuur is opgesteld. Het lijkt mij juister aan te sluiten bij het moment dat het bestuur aangeeft dat het fusievoorstel ongewijzigd in stand blijft en hij – indien daartoe nog niet was overgegaan – tot deponering van het voorstel overgaat. In de memorie van antwoord aan de Eerste Kamer lijkt ook de Minister van Justitie deze mening te zijn toegedaan met betrekking tot de interne fusievariant van verenigingen en stichtingen: ‘Er lijkt weinig reden te zijn voor de ondernemingsraad om na die mededeling met het instellen van beroep te wachten. Het verwerpen van het advies dat in de nederlegging van het fusievoorstel ligt besloten, geeft aan het besluit tot nederlegging de kenmerken van een besluit, waarop art. 25 lid 6 WOR doelt.’1

Op grond van art. 26 lid 4 WOR toetst de OK of de ondernemer bij afweging van alle betrokken belangen in redelijkheid tot het fusiebesluit heeft kunnen komen. Deze toets bevat een formeel en een materieel aspect.2 De formele toets – ook wel de spelregeltoets genoemd – heeft betrekking op de schending van de procedurevoorschriften. De informatieverschaffing is een procedureel voorschrift. Aan de informatievoorziening worden hoge eisen gesteld. Het is in beginsel aan de ondernemingsraad en niet aan de ondernemer te beoordelen welke informatie nodig is om een verantwoord advies te kunnen geven.3 In de Unie KBO beschikking uit 2011 overwoog de OK dat op de ondernemer de verantwoordelijkheid rust het medezeggenschapstraject te bewaken en naar behoren te laten verlopen.4 De ondernemer had nagelaten de financiële achtergrond van de reorganisatie en de gevolgen voor de werknemers nader te onderbouwen. Dit was het gevolg van de weinig adequate communicatie van zowel bestuurder als ondernemingsraad. De OK rekende deze onvolkomenheden de bestuurder aan vanwege de op hem rustende zorgplicht het medezeggenschapstraject te bewaken. Gezien de verregaande informatieplicht die op de ondernemer rust, kan het bij een dergelijke complexe kwestie als een grensoverschrijdende fusie verstandig zijn een klein comité van vertegenwoordigers van ondernemer en ondernemingsraad in te stellen ter bewaking van een goede procesgang en het kweken van begrip over en weer.

Bij een voorgenomen besluit tot grensoverschrijdend fuseren moet de ondernemer de ondernemingsraad informatie verstrekken over de beweegredenen en de daarvan te verwachten gevolgen voor de werknemers. Het adviesrecht heeft betrekking op alle aspecten van de besluitvorming en niet alleen op de sociale gevolgen.5 De ondernemingsraad heeft daarom tevens recht op de informatie waaruit blijkt dat de juridisch fusie in financiële zin haalbaar is.6 De informatieplicht geldt ook indien en voor zover de gegevens betrekking hebben op de financiële situatie van de buitenlandse fusiepartner. In een zaak die betrekking had op een voorgenomen verkoop van de onderneming overwoog de OK dat de ondernemer verzoeken om informatie over een eventuele koper niet kan afwijzen met de stelling dat hij de informatie over de koper niet heeft.7 De ondernemer is volgens de OK als verkopende partij in staat deze informatie op te vragen en dient dit ook te doen. Dit betekent niet dat concurrentiegevoelige informatie direct aan de ondernemingsraad moet worden verstrekt. In de Security Service beschikking uit 2005 beoordeelde de OK de informatievoorziening als voldoende nu een externe deskundige de financiële resultaten van de mogelijke koper kon inzien en de ondernemingsraad daarover kon inlichten.8 Van de mogelijke koper kon niet worden verwacht dat hij de informatie rechtstreeks aan de ondernemingsraad verstrekte. Het ging om een concurrent wat zo zou blijven als de overname niet doorging. Waar de ondernemer over de eigen onderneming aan de ondernemingsraad gedetailleerde financiële informatie dient te verschaffen, lijkt uit de Security Service beschikking voort te vloeien dat voor de informatie over de beoogde fusiepartner naast de meer algemene informatie kan worden volstaan met een aanbod dat een deskundige de cijfers kan inzien. Geen betekenis komt toe aan het feit dat de fusiepartner een buitenlandse ondernemer betreft. De informatieverplichting rust op de eigen ondernemer.

De ondernemer dient tevens informatie te verschaffen over de uitvoeringsmaatregelen die hij voornemens is te treffen (art. 25 lid 3 WOR). Voor zover de ondernemingsraad daarover nog niet heeft geadviseerd, wordt over de uitvoering van het besluit op een later moment het advies van de ondernemingsraad ingewonnen (art. 25 lid 5 slotzin WOR). Tegen besluiten inzake de uitvoering van de fusie kan geen beroep worden ingesteld bij de OK. Dat er jaren kunnen verlopen tussen het nemen van het besluit tot fuseren en het treffen van uitvoeringsmaatregelen blijkt uit een beschikking van de OK uit 1989.9 Het betrof een juridische fusie tussen twee revalidatie-instellingen in Friesland. Het fusiebesluit was in 1985 genomen nadat de ondernemingsraad positief had geadviseerd. Eerst drie jaar later werd de volwassenenrevalidatie verplaatst naar de andere instelling. De ondernemer vroeg advies, kreeg een negatief advies en besloot niettemin conform zijn voornemen. De OK oordeelde in lijn met de ondernemer dat het slechts een uitvoeringsbesluit betrof waartegen geen beroep kon worden ingesteld. Dat de situatie in 1988 wezenlijk anders was dan de situatie in 1985 deed daar niet aan af en creëerde geen beroepsmogelijkheid voor de ondernemingsraad. Een soortgelijk oordeel is tegenwoordig minder snel te verwachten. Hoewel slechts tijdsverloop nog steeds geen adviesrecht creëert met betrekking tot een uitvoeringsbesluit, zal het niet snel voorkomen dat in de huidige tijd drie jaar verstrijken zonder dat zich nieuwe feiten en omstandigheden hebben voorgedaan die maken dat niet meer van een uitvoeringbesluit kan worden gesproken.

Ook de motiveringsplicht valt onder de procedurele voorschriften. De ondernemer moet motiveren waarom hij tot het fusiebesluit is gekomen, hoe de verschillende belangen zijn afgewogen, wat de personele gevolgen zijn, welke maatregelen hij in dat kader neemt en waarom van het advies is afgeweken. Het motiveren is – kort gezegd – gelijk aan goed uitleggen. Een deugdelijke motivering wordt integraal door de OK getoetst. De marginale toets van art. 26 lid 4 WOR betreft de inhoudelijke besluitvorming door de ondernemer: het doorhakken van de knoop. Dat alles overziend tot de grensoverschrijdende fusie is besloten. De eisen die de OK aan de motivering stelt naderen onder omstandigheden de strategische beweegredenen van de fusie wel dicht, nu de ondernemer in staat moet zijn uit te leggen waarom het besluit het belang van de onderneming het beste dient. Het is voorts vaste rechtspraak dat de ondernemer inhoudelijk dient te reageren op door de ondernemingsraad voorgestelde alternatieven.10 De Maliebaan beschikking uit 2010 is in lijn met deze verregaande motiveringsplicht.103 De ondernemingsraad had tegen de voorgenomen juridische fusie het bezwaar geuit dat onvoldoende inzicht was verschaft in de voor- en nadelen van de fusie tegenover de voor- en nadelen van een stand-alonevariant. Volgens de OK was de ondernemer gehouden de door de ondernemingsraad aangedragen alternatieven te onderzoeken ‘te meer in een geval waarin het alternatief bestaat uit het handhaven van de bestaande situatie’. De inhoudelijke meerwaarde van het fusieproces werd onderdeel van het adviestraject.

Indien de ondernemer deel uitmaakt van een (buitenlands) concern kan de dochter zich ter motivering niet verschuilen achter de instructie van de moeder. De dochtervennootschap heeft een eigen vennootschappelijke verantwoordelijkheid en een zelfstandige motiveringsplicht met betrekking tot een door haar (voor) genomen fusiebesluit. Illustratief is de Nering Bögel beschikking uit 1994.11 De concernleiding had besloten tot een herkaveling van de activiteiten over onderscheiden concernonderdelen. De OK overwoog dat het enkele feit dat de ondernemer (de dochtervennootschap) aan het concernbesluit uitvoering geeft, niet per definitie als redelijk handelen kan worden bestempeld.12 In dezelfde lijn overwoog de OK in de Nedlin beschikking dat het concernbelang meeweegt, maar niet doorslaggevend is in de zin dat het prevaleert boven de andere belangen. Het valt overigens niet uit te sluiten dat de belangenafweging zo uitvalt dat de dochter gelet op het concernbelang moet meewerken aan de instructie van de moeder. Dat resultaat moet alleen wel deugdelijk worden gemotiveerd in de adviesaanvraag. De motiveringsplicht brengt in dat geval mee dat de dochter moet aantonen dat zij zich voldoende heeft laten informeren, op concernniveau haar zegje heeft kunnen doen en erop heeft toegezien dat de moeder de alternatieven heeft nagelopen. Bovendien moet inzichtelijk worden om welke reden is besloten de instructie uit te voeren.