Art. 2:11 BW, doorgeefluik van bestuurdersaansprakelijkheid (IVOR nr. 106) 2017/3.6.5:3.6.5 De quasi-afgeleide aansprakelijkheid van art. 2:11 BW

Art. 2:11 BW, doorgeefluik van bestuurdersaansprakelijkheid (IVOR nr. 106) 2017/3.6.5

3.6.5 De quasi-afgeleide aansprakelijkheid van art. 2:11 BW

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Men zou kunnen zeggen dat de aansprakelijkheid via art. 2:11 BW van de tweedegraads bestuurder een “kwalitatief karakter” heeft.1 Voor aansprakelijkheid via art. 2:11 BW dient men namelijk bestuurder te zijn van een aansprakelijke eerstegraads rechtspersoon-bestuurder, dan wel van een eerstegraads rechtspersoon-(mede-)beleidsbepaler.

Een voorbeeld van het vorenstaande treft men aan in een zaak voorgelegd aan de (voormalige) Rechtbank ’s-Hertogenbosch. De rechtbank overweegt in de betreffende zaak dat de tweedegraads bestuurder erkent dat – voor zover er aansprakelijkheid rust op de eerstegraads rechtspersoon-bestuurder van de in staat van faillissement verklaarde bestuurde rechtspersoon – die aansprakelijkheid ingevolge art. 2:11 BW tevens hoofdelijk op hem rust, nu hij immers bestuurder is van de eerstegraads bestuurder. Het verweer van de tweedegraads bestuurder houdt dan ook in – aldus de rechtbank – dat van aansprakelijkheid van de eerstegraads rechtspersoon-bestuurder geen sprake is.2

Daarnaast wordt wel gezegd dat sprake is van een “afgeleide aansprakelijkheid”. Aansprakelijkheid van (bijvoorbeeld) de eerstegraads rechtspersoon- bestuurder is een voorwaarde voor een op dezelfde grondslag gebaseerde aansprakelijkheid van de tweedegraads bestuurder(s).34

Een voorbeeld uit de jurisprudentie waaruit het afgeleide karakter van de aansprakelijkheid blijkt, treft men aan in een zaak voorgelegd aan het Gerechtshof Amsterdam. Het Hof overweegt dat – voor zover appellanten de aansprakelijkheid van de betreffende tweedegraads bestuurder “gronden” op art. 2:11 BW – die grondslag faalt, nu de bestuurdersaansprakelijkheid van de eerstegraads rechtspersoon-bestuurder niet kan worden aangenomen.5 In een andere zaak komt de Hoge Raad niet toe aan toepassing van art. 2:11 BW. De Hoge Raad overweegt namelijk dat – nu in het in die zaak bestreden arrest niet is vastgesteld of op de eerstegraads rechtspersoon- bestuurder aansprakelijkheid rust – in cassatie buiten beschouwing blijft of de tweedegraads bestuurder-natuurlijk persoon uit hoofde van art. 2:11 BW aansprakelijk is.6 De curator had de aansprakelijkheid van de eerstegraads bestuurder in dit geval ook niet gesteld.7

Indien de aansprakelijkheid van een eerstegraads bestuurder om welke reden dan ook niet vast komt te staan, dan kan men ook de tweedegraads bestuurder niet – althans niet via art. 2:11 BW – op de betreffende grondslag voor bestuurdersaansprakelijkheid aansprakelijk houden.8 Ingeval wel degelijk sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid van de eerstegraads bestuurder, is de (hoofdelijke) aansprakelijkheid van de tweedegraads bestuurder(s) via art. 2:11 BW in beginsel gegeven. Ik schrijf “in beginsel”. Het is namelijk niet zo dat een tweedegraads bestuurder uit eigen hoofde zonder meer (onvoorwaardelijk) aansprakelijk is voor de krachtens enige bestuurdersaansprakelijkheidsbepaling op de eerstegraads rechtspersoon-bestuurder rustende verbintenis.9 De tweedegraads bestuurder kan zich beroepen op disculpatiemogelijkheden die de eerstegraads rechtspersoon-bestuurder eveneens ter beschikking stonden, maar die hem blijkbaar niet hebben gebaat.10 Hadden die de eerstegraads bestuurder wel gebaat, dan zou er in beginsel helemaal geen sprake zijn van aansprakelijkheid. Het is mijns inziens dan ook beter om te spreken van een “quasi- afgeleide” aansprakelijkheid van de tweedegraads bestuurder: een van de aansprakelijkheid van de eerstegraads bestuurder afgeleide aansprakelijkheid met daaraan gekoppeld de zelfstandige bevoegdheid van de tweedegraads bestuurder zich te disculperen. Overigens geldt dat indien de bestuurdersaansprakelijkheid op grond van art. 6:162 BW van de eerstegraads rechtspersoon- bestuurder niet vast komt te staan, de tweedegraads bestuurder weliswaar niet via art. 2:11 BW aansprakelijk kan worden gehouden, maar wellicht wel rechtstreeks. In zoverre kan men spreken van een uitzondering op de quasi-afgeleide aansprakelijkheid van de tweedegraads bestuurder.

Ten slotte wijs ik op een naar mijn mening op het onderhavige punt onduidelijke uitspraak van de Rechtbank Amsterdam.

Een tweedegraads bestuurder had nagelaten de belangen van twee – inmiddels in staat van faillissement verkerende – vennootschappen te dienen, ter zake waarvan de tweedegraads bestuurder volgens de rechtbank in de gegeven omstandigheden een ernstig verwijt treft. De rechtbank acht de tweedegraads bestuurder om die reden op grond van artt. 2:9 jo. 2:11 BW aansprakelijk voor de schade die (de boedels van) de twee in staat van faillissement verkerende vennootschappen hebben geleden. De mogelijke aansprakelijkheid van de tweedegraads bestuurder op andere rechtsgronden kan – zo oordeelt de rechtbank – om die reden buiten behandeling blijven.11 Mij is niet (geheel) duidelijk waarom de rechtbank art. 2:11 BW in haar oordeel betrekt. Over een eventuele aansprakelijkheid van de eerstegraads rechtspersoon-bestuurder wordt namelijk in de betreffende zaak niet gerept.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.