5.14 De uittreedregeling bij een grensoverschrijdende SE fusie

Evenals de Richtlijn GOF biedt de SE Verordening de mogelijkheid om maatregelen te treffen ter bescherming van de positie van de minderheidsaandeelhouder bij een SE fusie.1 In de Uitvoeringswet SE Verordening is van die mogelijkheid echter geen gebruik gemaakt.2

Het niet opnemen van een beschermingsregeling werd door de Minister aldus gemotiveerd dat minderheidsaandeelhouders zich dienen neer te leggen bij het meerderheidsbesluit van de algemene vergadering.3 In het licht van deze motivering was de invoering van de uittreedregeling bij de implementatie van de Richtlijn GOF opvallend.

Door Leijten4 is gesteld dat als gevolg van de keuze van de wetgever destijds geen gebruik te maken van de mogelijkheid minderheidsbescherming te introduceren bij een SE fusie de uittreedregeling bij een dergelijke fusie niet geldt. Hij stelt dat een vennootschap om aan de minderheidsbescherming te ontkomen kan kiezen voor de SE-route: 'De MvT vermeldt met juistheid dat een internationale fusie die uitmondt in een SE de regels van de SE-Vo. volgt en dus niet onderworpen zal zijn aan art. 333h.'5

Dit zou betekenen dat minderheidsaandeelhouders buitenspel gezet kunnen worden wat betreft hun mogelijke uittreedrecht, enkel door een keuze die de meerderheid kan maken om de fusie de realiseren via de SE variant.

Ik ben het niet met Leijten eens.6

De SE Verordening bepaalt ten aanzien van de op een SE fusie toepasselijke bepalingen:

De Kluiver heeft verdedigd — en ik sluit mij bij hem aan — dat ook de aanvullende (fusie)voorschriften die niet direct volgen uit de Derde Richtlijn (en die dus ook niet overeenkomstig de Derde Richtlijn zijn vastgesteld) toch toepassing vinden bij een grensoverschrijdende SE fusie.9

Hij schrijft: 'Gelet op het systeem van de SE-VO en in het algemeen de beschermingsdoelstelling van de Derde Richtlijn neig ik naar een niet al te strikte uitleg van art. 18 SE-VO. Ik zou menen dat in geval van een grensoverschrijdende fusie ook die bepalingen van nationaal recht moeten worden toegepast die niet rechtstreeks uit de Derde Richtlijn volgen maar wel de positie van (minderheids) aandeelhouders en crediteuren beschermen, uiteraard voor zover zij niet met de SE-VO in strijd zijn en niet tot grensoverschrijdende tegenstrijdigheden leiden.'

Dit heeft tot gevolg dat alle bepalingen van Titel 7 van Boek 2 BW op een SE fusie van toepassing zijn voor zover zij niet strijdig zijn met de SE Verordening en niet tot grensoverschrijdende tegenstrijdigheden leiden.

Artikel 308 is met de invoering van de Implementatiewet Richtlijn GOF uitgebreid. Het artikel bepaalt dat Titel 7 (voorts) van toepassing is op de NV die fuseert met een kapitaalvennootschap naar het recht van een andere lidstaat van de Europese Unie of de Europese Economische Ruimte.

Hieruit volgt dat artikel 333h ook van toepassing is op SE fusie, voor zover het artikel niet in strijd is met de SE Verordening en niet tot grensoverschrijdende tegenstrijdigheden leidt.

Daarbij moet niet vergeten worden dat de SE Verordening zelf de mogelijkheid biedt dat een lidstaat bepaalde beschermingsmaatregelen neemt. Dat daarvan bij de SE Uitvoeringswet geen gebruik is gemaakt laat onverlet dat daar later alsnog gevolg aan gegeven wordt.10,11