Afspraken en Aanspraken (SteR nr. 57) 2023/4.2:4.2 Bevoegdhedenovereenkomsten

Afspraken en Aanspraken (SteR nr. 57) 2023/4.2

4.2 Bevoegdhedenovereenkomsten

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

De bevoegdhedenovereenkomsten die ik analyseer, zien voornamelijk op bepalingen in overeenkomsten waarin een overheidslichaam belooft zich via het aanwenden van publiekrechtelijke discretionaire bevoegdheden in te spannen om appellabele (planologische) besluiten te nemen.1 De gebruikelijke afspraak in een bevoegdhedenovereenkomst betreft dus een inspanningsverplichting, en niet een resultaatsverplichting.2 Aan een dergelijke overeenkomst – meer specifiek de daarin vastgelegde belofte tot inspanning bepaalde besluitvorming tot stand te brengen om bijvoorbeeld een project mogelijk te maken – kan in dat geval geen gerechtvaardigd vertrouwen worden ontleend ten aanzien van een bepaald eindresultaat.

De reden om een dergelijke overeenkomst aan te gaan, kan voor een private partij bestaan uit de zekerheid vooraf dat de contracterende overheid (vaak: een gemeente) zich zal inspannen om tot het gewenste planologische resultaat te komen. Voor die partij bestaat dan zekerheid over de publiekrechtelijke samenwerking. Ook voor overheden kan contracteren wenselijk zijn: zij kunnen een tegenprestatie bedingen.3 Zo kan een overheid bepalingen toevoegen waardoor zij meer grip kan houden op het verloop van de ontwikkelingen, zoals een tijdspad, al dan niet voorzien van contractuele boetes. Gemeenten willen bij grote ontwikkelingsprojecten bijvoorbeeld de grondexploitatiekosten (zoals het aanleggen van straten) verhalen. Als een gemeente eigenaar is van de uit te geven grond, kan zij die kosten verdisconteren in de uitgifteprijs. Indien een gemeente geen eigenaar is, moet kostenverhaal plaatsvinden via overeenkomsten.4

In een bevoegdhedenovereenkomst staat meestal dat de gemaakte afspraken niet afdoen aan de ‘publiekrechtelijke verantwoordelijkheid’ van (meestal) de gemeente.5 Concreet betekent dit dat een gemeente (althans: haar bestuursorganen) altijd het algemeen belang – bijvoorbeeld een goede ruimtelijke ordening – in ogenschouw moet nemen en te zijner tijd de wettelijke besluitvormingsprocedures correct moet doorlopen. De overeenkomst mag niet in strijd zijn met het recht (artikel 3:40 BW), bestuursorganen kunnen alleen afspraken maken over hun eigen bevoegdheden en er mag geen doorkruising van het publiekrecht plaatsvinden.6

Bij de uitvoering van bevoegdhedenovereenkomsten is vaak sprake van uitoefening van bevoegdheden waarbij een bestuursorgaan (veelal de gemeenteraad of het college van B&W) beslissingsruimte7 heeft.8 De uitoefening van publiekrechtelijke bevoegdheden in de vorm van planologische besluitvorming vindt dan plaats enige tijd na het sluiten van de overeenkomst.

Bij de uitvoering van een bevoegdhedenovereenkomst is een overheidslichaam onderworpen aan zowel privaatrechtelijke als publiekrechtelijke regels. Via artikel 3:1 lid 2 Awb en artikel 3:14 BW gelden bij privaatrechtelijke (rechts)handelingen van de overheid tevens publiekrechtelijke normen.9 In het bijzonder valt te denken aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.

In de praktijk is het zo dat de gemeente als rechtspersoon een overeenkomst sluit met een projectontwikkelaar, waarin wordt vastgelegd dat ‘de gemeente’ zich zal inspannen om het door partijen gewenste besluit te (doen) vaststellen. Het is de rechtspersoon die contractspartij is, maar het bestuursorgaan dat de voornaamste uitvoeringsmaatregelen (namelijk: het nemen van publiekrechtelijke besluiten) zal moeten treffen.10

In de literatuur bestaan verschillende opvattingen over wie bij een bevoegdhedenovereenkomst het rechtssubject is van de zijde van de overheid. Het ene kamp vindt dat dit de overheid als rechtspersoon is en het andere kamp stelt dat ook bestuursorganen contractspartij kunnen zijn. In zijn arrest van 24 maart 201711 past de Hoge Raad een soepele benadering toe en overweegt hij dat bij een bevoegdhedenovereenkomst ‘een bestuursorgaan, of het overheidslichaam waartoe dat orgaan behoort, zich bindt met betrekking tot de uitoefening van hem toekomende publiekrechtelijke bevoegdheden’12 en dat een dergelijke overeenkomst ‘door een bestuursorgaan of een overheidslichaam’ kan worden aangegaan.13

De meningen zijn ook verdeeld over de kwestie of een bevoegdhedenovereenkomst voornamelijk een publiekrechtelijke of een privaatrechtelijke rechtshandeling behelst.14 De burgerlijke rechter behandelt bevoegdhedenovereenkomsten als gewone overeenkomsten en kwalificeert de overeenkomst als een privaatrechtelijke rechtshandeling15 met een privaatrechtelijk en bestuursrechtelijk karakter.16 De overeenkomst zelf is privaatrechtelijk van aard, terwijl de uitvoering in de vorm van appellabele besluiten publiekrechtelijk is en bij de bestuursrechter aan de orde moet worden gesteld.17 Zowel de bestuursrechter als de civiele rechter heeft dan ook een rol bij de beslechting van geschillen over bevoegdhedenovereenkomsten.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.