7.4.5 Categorie 5

Aanbeland in categorie vijf is inmiddels geen van de factoren meer aanwezig die in de vorige categorieën een mogelijk indicatie bleken te zijn voor het wel of niet bestaan van een gerechtvaardigd personeelsbeleid-toets. De intermediair in deze categorie voert zelf geen leiding en toezicht uit over de arbeidskracht. De intermediair stelt de arbeidskracht ter beschikking aan de uiteindelijk begunstigde, maar vervult daarbij geen allocatiefunctie. De intermediair is een payrollonderneming of fungeert als zodanig. Opdrachtgevers van payrollondernemingen hebben de gerechtvaardigde verwachting ontzorgd te worden van werkgeverstaken als de re-integratie en het waarborgen van correcte naleving van de cao. Flexibiliteit ten aanzien van onder andere het aangaan en beëindigen van de terbeschikkingstelling is, in tegenstelling tot in de vorige twee categorieën, geen gerechtvaardigde verwachting meer bij gebruikmaking van de diensten van deze intermediair.

Uit de toetsing volgt dat ongelijke behandeling ten aanzien van het loon voor werken en het loon tijdens ziekte in het geheel geen gerechtvaardigd personeelsbeleid van de intermediair is. Het ontbreken van absolute gelijke behandeling ten aanzien van het pensioen is een gerechtvaardigd personeelsbeleid van de intermediair zolang de intermediair voorziet in een adequate pensioenregeling. Op deze punten voldoet de huidige wetgeving. Daarbij moet wel opgemerkt worden dat een adequate pensioenregeling als gerechtvaardigd alternatief wordt gezien, omdat deelname door de payrollonderneming, als juridisch werkgever, aan de pensioenregelingen van zijn opdrachtgevers heel lastig of vrijwel onmogelijk zal zijn. Als de payrollonderneming echter geen juridisch werkgever was, had de werknemer wel kunnen deelnemen aan deze regeling. De payrollonderneming had dan nog steeds kunnen ontzorgen door de administratie ten aanzien van het loon en pensioen uit te voeren. Dit levert het reële vraagstuk op wat de toegevoegde waarde is van het feit dat bij payrolling het juridisch werkgeverschap bij de payrollonderneming ligt.

Ten aanzien van de re-integratie en ontslagbescherming van payrollwerknemers blijkt wet- en regelgeving te veel ruimte te laten bestaan voor interpretatieverschillen. Letterlijke interpretatie van deze wet- en regelgeving leidt in het kader van de re-integratie van de payrollwerknemer tot strijdigheid met de ratio achter de regelgeving. Onduidelijk lijkt in hoeverre passend werk bij andere opdrachtgevers dan de inlener mag worden verricht en welke gevolgen dat voor de rechtspositie van de arbeidskracht heeft. Uit de toetsing volgt dat het een gerechtvaardigd personeelsbeleid van de intermediair is dat de uiteindelijk begunstigde niet verplicht is actief mee te werken aan re-integratie in de eigen onderneming, mits voor de arbeidskracht actief wordt gezocht naar passend werk bij andere opdrachtgevers van de werkgever. Volgens de Werkwijzer Poortwachter is het zoeken naar passend werk bij andere opdrachtgevers in het eerste spoor echter niet toegestaan. Dat de inlener niet hoeft mee te werken aan re-integratie, maar eveneens niet bij andere opdrachtgevers mag worden gezocht naar passend werk, gaat in het kader van een gerechtvaardigd personeelsbeleid niet samen. De werknemer kan dan in feite alleen in de onderneming van de payrollwerkgever re-integreren. Dit is geen gerechtvaardigd personeelsbeleid. Daarom heb ik aanbevolen om hetzij in de Werkwijzer, hetzij in de wet tot uitdrukking te brengen dat payrollwerknemers vanaf het begin van het re-integratietraject passend werk mogen verrichten bij andere opdrachtgevers als de oorspronkelijke inlener geen passend werk wil of kan bieden. Indien deze aanbeveling wordt opgevolgd, heeft het juridisch werkgeverschap van de payrollonderneming wel toegevoegde waarde. Als de inlener immers zelf juridisch werkgever zou zijn, zou niet direct naar passend werk bij andere ondernemingen mogen worden gezocht. De ontzorging die payrollondernemingen echter op basis van de huidige Werkwijzer Poortwachter kunnen bieden in het kader van re-integratie versterkt echter de twijfel over de toegevoegde waarde van het juridisch werkgeverschap van payrollondernemingen. Dat geldt temeer wanneer naar de ontslagbescherming van payrollwerknemers wordt gekeken.

Ongelijke behandeling ten aanzien van de ontslagbescherming van payrollwerknemers is geen gerechtvaardigd personeelsbeleid van de payrollonderneming. Dit betekent dat uitsluitend aan de hand van de omstandigheden in de onderneming van de inlener mag worden nagegaan of aan de voorwaarden voor ontslag is voldaan. De Ontslagregeling laat nu nog enige ruimte voor afwijking van dit uitgangspunt. Als de verhouding tussen de payrollwerkgever en -werknemer bijvoorbeeld verstoord is geraakt of ingeval de inlener de payrollwerkgever drie maanden niet heeft betaald, lijkt ontslag door de payrollwerkgever mogelijk, terwijl de omstandigheden bij de inlener geen ontslag rechtvaardigen. Dat is geen gerechtvaardigd personeelsbeleid van de intermediair. Een betere oplossing voor deze situaties ligt echter niet zomaar voor handen. Deze lastige situaties zijn echter ontstaan doordat het juridisch werkgeverschap bij de payrollonderneming is neergelegd. Hoewel de ongelijke behandeling er niet volledig mee wordt opgeheven, heb ik aanbevolen de payrollwerknemer expliciet eigen vorderingsrechten toe te kennen ten opzichte van de inlener. Zo kan de arbeidskracht bijvoorbeeld een billijke vergoeding vorderen ingeval niet-nakoming van betalingsverplichtingen door de inlener ertoe leidt dat de payrollwerkgever tot ontslag overgaat.