4.7.2.8 Klassieke contracting door particulier via bemiddelend platform aan zzp’er

De activiteiten van de zzp’er bestaan eruit voor verscheidene opdrachtgevers werkzaamheden te verrichten, waarvan het uitbestede werk onderdeel is. De zzp’er heeft de kennis en kunde in huis om het aan hem uitbestede werk te verrichten. Particuliere opdrachtgevers besteden het werk aan de zzp’er uit vanwege efficiëntiedoeleinden. De particulier kan het uitbestede werk zelf niet verrichten, althans niet binnen hetzelfde tijdsbestek of met waarborging van dezelfde kwaliteit. Gelijke behandeling met werknemers van de uiteindelijk begunstigde of werknemers in de sector van de uiteindelijk begunstigde is complex. Een particuliere uiteindelijk begunstigde heeft immers geen werknemers die vergelijkbaar werk doen en is niet gemakkelijk in een sector van uiteindelijk begunstigden te plaatsen. De particulier kan ook niet worden geacht in de sector te vallen waarin opdrachtgevers van de zzp’er vallen die wel als onderneming werk aan de zzp’er uitbesteden. Bij klassieke contracting worden immers voornamelijk ondersteunende werkzaamheden uitbesteed, die niet tot de kernactiviteiten van de uiteindelijk begunstigden behoren. De uiteindelijk begunstigde ondernemingen van de zzp’er kunnen dus verspreid zijn over vele sectoren. Het verplichten van gelijke behandeling met werknemers die hetzelfde werk doen in de sector van de particulier, levert dan ook een gekunstelde situatie op. De particulier zou dan mogelijk een tarief moeten betalen dat voor ondernemingen behapbaar is, maar voor particulieren onredelijk. Dit betekent dat de ongelijke behandeling voor de zzp’er als intermediair, gezien de aard en context van de eigen activiteiten en de gerechtvaardigde verwachtingen van de particuliere opdrachtgevers, noodzakelijk is voor het bereiken van legitieme doelstellingen. Voor de zzp’er levert dit in de hoedanigheid van arbeidskracht echter wel het risico op dat het loon dat hij effectief overhoudt als loon voor werken (veel) lager ligt dan het loon dat werknemers minimaal ontvangen voor het werk dat de zzp’er verricht. Uit onderzoek dat het CBS in 2022 publiceerde, volgde dat vijf jaar na de start als zzp’er slechts één op de vijf zzp’ers een inkomen genereert dat boven het superbrutominimumloon uitkomt. Dit is het brutoloon inclusief de door de werkgever afgedragen premies voor volks- en werknemersverzekeringen.1 Gezien de belangen van de zzp’er als arbeidskracht, is met volledig ongelijke behandeling de proportionaliteit dus niet gewaarborgd.

Gelijke behandeling ten aanzien van het loon van werknemers in de sector van de uiteindelijk begunstigde is geen geschikte remedie gebleken om proportionaliteit te realiseren. Het wettelijk minimumloon is voor alle werknemers in alle sectoren gelijk. Door te zorgen dat zzp’ers die werk vinden via een online platform hun tarief zo moeten bepalen dat ten minste het wettelijk minimumloon overblijft als loon voor werken, kan de proportionaliteit worden gewaarborgd. De overblijvende ongelijke behandeling is dan een gerechtvaardigd personeelsbeleid van de zzp’er als intermediair.

Het daadwerkelijk wettelijk invoeren van een minimumtarief voor zzp’ers zal echter op mededingingsrechtelijke bezwaren stuiten.2 Mogelijk kunnen de sociale partners een belangrijke rol vervullen in het waarborgen van de proportionaliteit van de beloning van zzp’ers die via bemiddelende online platformen werken. De Europese Commissie en de ACM lijken het maken van tariefafspraken in cao’s voor zzp’ers die werken via digitale arbeidsplatformen sinds 2022 toe te staan, maar daarbij geldt onder andere als voorwaarde dat de dienst van het platform als noodzakelijk en essentieel onderdeel de organisatie omvat van het werk dat de persoon verricht.3 Onduidelijk is in hoeverre bemiddelende platformen, zoals Werkspot, aan dit criterium voldoen.4 Als dat niet het geval is, kan een alternatief worden gevonden in het invoeren van een rechtsvermoeden op basis waarvan een ‘zzp’er’ wordt vermoed werknemer te zijn zodra het tarief van de ‘zzp’er’ onder een bepaald bedrag uitkomt, welk bedrag dan gekoppeld is aan het minimumloon. In oktober 2023 ging het Wetsvoorstel verduidelijking beoordeling arbeidsrelaties en rechtsvermoeden in internetconsultatie. Op basis van dit voorstel wordt ‘hij die ten behoeve van een ander tegen beloning van ten hoogste EUR 32,24 per uur, arbeid verricht, vermoed deze arbeid te verrichten krachtens arbeidsovereenkomst’.5 Het bedrag omvat 120% van het wettelijk minimumloon, 25% opslag voor verzekeringen, 15% opslag voor algemene kosten en een correctie 1,5 voor niet-facturabele uren.6 Dit vermoeden geldt echter niet als de ander een natuurlijk persoon is. Mijn aanbeveling zou zijn het rechtsvermoeden niet geheel uit te zonderen als voor particulieren wordt gewerkt, maar dan een lager bedrag als uitgangspunt te hanteren, zoals 120% van het minimumloon.