8.4.1.4 Conclusie

668. Het beschermingsbereik van absolute en persoonlijkheidsrechten laat zich vaststellen op basis van hun aard, inhoud en doel. Daarnaast komt betekent toe aan de eventuele wettelijke regeling van die rechten – en de bijbehorende wetsgeschiedenis.

669. Mijn hypothese was dat ook de schadevergoedingsregeling van de Ow een aanknopingspunt, een blauwdruk, vormt van de beschermingsomvang van een deel van die rechten. Een rechtsinbreukmakend besluit is namelijk steeds onrechtmatig in enge zin, maar kan worden gerechtvaardigd door de wettelijke bevoegdheid daartoe. De rechtsinbreuk op het eigendomsrecht of daarvan afhankelijke rechten vormt in het onteigeningsrecht de grondslag voor schadevergoeding als gevolg van een rechtmatig (gerechtvaardigd) onteigeningsbesluit. Omdat die rechtsinbreuk de rechtvaardiging voor die schadevergoeding vormt, lijkt de regeling ook bruikbaar bij onrechtmatige (niet gerechtvaardigde) rechtsinbreukmakende besluiten. Ik toetste daartoe of de wetgever en Hoge Raad bij andere op zichzelf rechtsinbreukmakende besluiten ook teruggrijpt op die regeling. Dat bleek het geval. Bij bouwverboden en gedoogplichten passen wetgever en Hoge Raad de regels uit het onteigeningsrecht ook toe.

670. De Ow-regeling kan om voornoemde redenen volgens mij worden gezien als een blauwdruk voor de bescherming die door onteigeningsbesluiten geschonden rechten willen bieden – en is niet een overmatig ruimhartige of juist beperkte regeling die zich tot het onteigeningsrecht beperkt. De regeling is niet één-op-één toepasselijk. De Ow gaat immers uit van een blijvende, gerechtvaardigde, ontneming van het eigendom, terwijl een ongerechtvaardigde rechtsinbreuk weer zal worden opgeheven. Dat leidt logischerwijs deels tot andere schades en een andere benaderingswijze van de begroting daarvan. De regeling biedt echter wel dieper inzicht in de schade waartegen het eigendomsrecht en daarvan afhankelijke rechten de rechthebbende wel en niet willen beschermen. Op basis daarvan kan beter worden vastgesteld waartegen de het geschonden recht duidelijk niet en wel wil beschermen (stap 1 en 2). Biedt de Ow-blauwdruk of de aard, inhoud en het doel van het recht (of art. 1 EP EVRM) daartoe onvoldoende aanknopingspunten, dan volgt in het driestapsmodel alsnog een volledige art. 6:98 BW-afweging (stap 3).