9.3.4 Tegenstrijdig belang

Anders dan voor nv’s en bv’s, bevat Boek 2 BW geen bepalingen omtrent een tegenstrijdig belang dat de stichting met één of meer van haar bestuurders kan hebben. Dat zal echter gaan veranderen zodra de Wet bestuur en toezicht rechtspersonen in werking is getreden. In deze paragraaf 9.3.4 behandel ik de vraag of het in de rede ligt om de tegenstrijdig belang regeling zoals die voor nv’s en bv’s geldt al dan niet in aangepaste vorm analoog toe te passen op een stichting continuïteit. Aan het slot van deze paragraaf ga ik in op de gevolgen van het Wetsvoorstel bestuur en toezicht rechtspersonen voor een stichting continuïteit.

De tegenstrijdig belang regeling die van toepassing is op nv’s en bv’s houdt in dat een bestuurder van de vennootschap niet deelneemt aan de beraadslaging en besluitvorming van het bestuur indien hij daarbij een direct of indirect persoonlijk belang heeft dat tegenstrijdig is met het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming.1 Wanneer hierdoor geen bestuursbesluit kan worden genomen, wordt het besluit genomen door de raad van commissarissen. Ontbreekt een raad van commissarissen, dan wordt het besluit genomen door de algemene vergadering, tenzij de statuten van de vennootschap anders zouden bepalen. Om een antwoord te geven op de aan het begin van deze paragraaf gestelde vraag, lijkt het me zinvol om eerst stil te staan bij de inhoud van het tegenstrijdig belang begrip.

In de literatuur worden drie soorten tegenstrijdig belang onderscheiden: een direct tegenstrijdig belang, een indirect tegenstrijdig belang en een kwalitatief tegenstrijdig belang.2 Van een direct tegenstrijdig belang spreekt men indien de stichting een rechtshandeling met één van haar bestuurders aangaat. Omdat de stichting continuïteit in de regel geen noemenswaardige rechtshandelingen met haar bestuurders in privé zal sluiten, zal niet snel van een direct tegenstrijdig belang sprake zijn.3 Van een indirect tegenstrijdig belang spreekt men indien een bestuurder van de stichting in een bijzondere verhouding tot de wederpartij van de stichting staat. De stichtingsbestuurder kan bijvoorbeeld gehuwd zijn met een bestuurder van de wederpartij van de stichting, of kan in een contractuele relatie tot de wederpartij van de stichting staan. Hij heeft bijvoorbeeld een vordering op die wederpartij. Zo’n situatie is bij een stichting continuïteit niet ondenkbaar, maar zal niet veelvuldig voorkomen. Ten slotte wordt van een kwalitatief tegenstrijdig belang gesproken indien een bestuurder van de stichting in een bepaalde hoedanigheid optreedt ten behoeve van de wederpartij van de stichting wier belangen hij eveneens behoort te behartigen. De bestuurder van de stichting kan bijvoorbeeld tevens bestuurder of commissaris zijn van de wederpartij van de stichting.4

Voor de toepassing van de tegenstrijdig belang regeling voor nv’s en bv’s is relevant of er in concreto sprake is van een tegenstrijdig belang. De Hoge Raad heeft namelijk bepaald dat de vraag of sprake is van een tegenstrijdig belang moet worden beantwoord met inachtneming van alle omstandigheden van het concrete geval.5 Aangetoond moet worden dat de bestuurder daadwerkelijk betrokken is bij een ander met het belang van de vennootschap niet parallel lopend (indirect) belang, zodat sprake is van zodanig onverenigbare belangen dat in redelijkheid kan worden betwijfeld of de bestuurder zich bij zijn handelen uitsluitend heeft laten leiden door het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming. Algemeen wordt aangenomen dat de tegenstrijdig belang regeling zoals die voor nv’s en bv’s geldt is beperkt tot een direct of indirect persoonlijk tegenstrijdig belang.6 Die opvatting lijkt me juist. De wettekst spreekt immers met zo veel woorden van een direct of indirect persoonlijk belang. Een zuiver kwalitatief tegenstrijdig belang valt er niet onder, omdat de bestuurder dan in principe geen persoonlijk belang heeft.7 In geval van een kwalitatief tegenstrijdig belang gaat het om een conflict tussen het belang dat een persoon als stichtingsbestuurder heeft en als bestuurder van de wederpartij. Bij een stichting continuïteit zal overigens niet snel sprake zijn van een situatie die als een kwalitatief tegenstrijdig belang kwalificeert. De bestuurders van de stichting zullen immers in de regel niet tevens bestuurder zijn van de wederpartij met wie de stichting een rechtshandeling aangaat. In de meeste gevallen zal die wederpartij de vennootschap zijn. De onafhankelijkheidscriteria voorkomen dat de bestuurders – althans in ieder geval een meerderheid van de stichtingsbestuurders – bestuurder zullen zijn van de vennootschap. Worden de onafhankelijkheidscriteria van Bijlage X toegepast (hetgeen zoals we hiervoor hebben gezien meestal het geval zal zijn), dan zal hetzelfde gelden voor de financierende bank met wie de stichting rechtshandelingen aangaat. Andere contractspartijen dan de hiervoor genoemde zal de stichting continuïteit in de regel niet kennen. Dus los van de vraag of het kwalitatieve tegenstrijdig belang onder de tegenstrijdig belang regeling voor nv’s en bv’s valt, zal die vraag bij toepassing van de onafhankelijkheidscriteria van Bijlage X niet snel aan de orde zijn.

Heeft het zin om de tegenstrijdig belang regeling die geldt voor nv’s en bv’s analoog toe te passen op een stichting continuïteit en de regeling nader in de statuten van de stichting uit te werken? Een voordeel van analoge toepassing zou zijn dat de stichtingsbestuurders in zekere mate worden beschermd tegen eventuele bestuurdersaansprakelijkheid. Gesteld zou kunnen worden dat de regeling hen op het rechte pad houdt.

Zoals hierboven gesteld, zal het niet vaak voorkomen dat een bestuurder van een stichting continuïteit een direct persoonlijk tegenstrijdig belang heeft. Een mogelijk indirect persoonlijk tegenstrijdig belang blijft dan over, zodat betwijfeld moet worden of analoge toepassing van de tegenstrijdig belang regeling voor nv’s en bv’s wel toegevoegde waarde heeft. Daar komt bij dat het bestuur van de stichting weinig besluiten zal nemen en in het verlengde daarvan de stichting een beperkt aantal rechtshandelingen zal aangaan. Het stichtingsbestuur zal geen andere besluiten nemen en de stichting zal geen andere rechtshandelingen aangaan dan die betrekking hebben op de financiering van de stichting en van de beschermingsprefs, het uitoefenen van het stemrecht op de beschermingsprefs en het nemen en “afstoten” van de beschermingsprefs. Bovendien mag een stichting op grond van art. 2:285 lid 3 BW geen uitkeringen doen aan haar oprichter(s) of bestuurders, hetgeen met zich meebrengt dat een stichtingsbestuurder nimmer een vermogensrechtelijk voordeel kan opstrijken. Het kunnen opstrijken van vermogensrechtelijk voordeel kan een indicatie zijn dat er sprake is van tegenstrijdig belang. Bij een indirect tegenstrijdig belang hoeft het echter niet altijd om een zuiver financieel belang te gaan; een persoonlijke relatie tussen de bestuurder en een andere persoon die bij de beoogde transactie is betrokken, kan voldoende zijn.8 Ten slotte kan als argument tegen analoge toepassing van de tegenstrijdigbelangregeling, zoals die geldt voor nv’s en bv’s, ingebracht worden dat de algemene regels van ons vennootschapsrecht, zoals redelijkheid en billijkheid, wanbeleid en behoorlijk bestuur, reeds voldoende bescherming bieden.9

Zoals in paragraaf 9.4 is gesteld, is het richtsnoer bij de uitoefening van de bestuurstaak van het bestuur van een stichting continuïteit gelijk aan dat van het bestuur van de vennootschap. Beide besturen moeten aldus het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming laten prevaleren. Dat betekent dat als een bestuurder van de stichting tevens bestuurder van de vennootschap zou zijn en de stichting een rechtshandeling met de vennootschap aan zou gaan, er geen sprake kan zijn van een (in)direct persoonlijk tegenstrijdig belang. Dit is eveneens een argument om de vennootschapsrechtelijke tegenstrijdigbelangregeling niet analoog toe te passen op een stichting continuïteit.

Hierboven gaf ik aan dat het hebben van een financieel belang een indicatie kan zijn dat er sprake is van tegenstrijdig belang. Van een financieel belang kan bijvoorbeeld sprake zijn indien een stichtingsbestuurder aandelen of opties houdt in de vennootschap en daar zelfstandig het beheer over voert. Er geldt geen regel of norm op grond waarvan een stichtingsbestuurder geen effecten in de vennootschap mag houden. Heeft een stichtingsbestuurder effecten in eigen beheer, dan kan hij een indirect persoonlijk tegenstrijdig belang hebben. Om dat risico te vermijden, zou de bestuurder zijn aandelenportefeuille in beheer kunnen geven bij een derde, zoals een bank.

Zou men de vennootschapsrechtelijke tegenstrijdigbelangregeling analoog toepassen op een stichting continuïteit, dan komt de vraag op hoe deze moet worden vormgegeven. Duidelijk is dat als een stichtingsbestuurder een tegenstrijdig belang heeft, hij zich onthoudt van beraadslaging en besluitvorming. Maar wat nu als het voltallige bestuur geconflicteerd is? Wie neemt dan het besluit? De stichting kent een ledenverbod en heeft om die reden geen algemene vergadering. De stichting continuïteit kent in de praktijk evenmin een toezichthoudend orgaan. Om te voorkomen dat in die situatie geen besluit genomen kan worden, voorziet het Wetsvoorstel bestuur en toezicht rechtspersonen in een regeling die inhoudt dat indien alle bestuurders geconflicteerd zijn, het bestuur desalniettemin het besluit kan nemen en de overwegingen die aan het besluit ten grondslag liggen schriftelijk worden vastgelegd.10 De statuten kunnen echter anders bepalen. Met deze regeling beoogt de wetgever dat het bestuur zich rekenschap geeft van de gevolgen van het besluit en zich uitdrukkelijk afvraagt of het te nemen besluit zich verhoudt met het uitgangspunt dat het bestuur de belangen van de stichting laat prevaleren. De persoonlijke belangen van de bestuurders zullen steeds achtergesteld moeten worden. Bovendien wordt daarmee bewerkstelligd dat de overwegingen die aan het genomen besluit ten grondslag liggen, in een latere fase kenbaar zijn, hetgeen zowel de stichting als de bestuurders tot voordeel strekt. De motivering van het besluit kan dan in een aansprakelijkheidsprocedure gebruikt worden om te beoordelen of de bestuurders zich aan de verplichting hebben gehouden om de belangen van de stichting te laten voorgaan boven hun eigenbelangen. Een in de literatuur geopperd alternatief – dat dus door de wetgever niet is overgenomen – zou nog zijn dat het bestuursbesluit in zo’n geval aan goedkeuring onderhevig is van een onafhankelijke derde.11 Dat lijkt me voor een stichting continuïteit een lastige kwestie. Die derde zou zich immers in de specifieke situatie moeten verdiepen, hetgeen besluitvorming zou kunnen vertragen. Bovendien loopt die derde ook een aansprakelijkheidsrisico. Het moge duidelijk zijn dat dat niet wenselijk is.

De pro’s en contra’s tegen elkaar afwegende, kom ik tot de conclusie dat analoge toepassing van de tegenstrijdigbelangregeling op een stichting continuïteit geen toegevoegde waarde heeft. De onafhankelijkheidsvereisten van Bijlage X van het Fondsenreglement kunnen het ontbreken van een tegenstrijdigbelangregeling compenseren. Gaat men uit van een gemengd bestuur van afhankelijke en onafhankelijke bestuurders, dan zou aansluiting gezocht kunnen worden bij art. 2:118a lid 4 BW op grond waarvan een afhankelijke bestuurder van een stichting administratiekantoor geen stem mag uitoefenen in bestuursvergadering waarin wordt besloten over het beperken, uitsluiten of herroepen van de stemvolmacht alsook over de wijze waarop het stemrecht op de door het administratiekantoor gehouden aandelen wordt uitgeoefend. In de statuten van de stichting continuïteit zou dan bepaald kunnen worden dat een afhankelijke bestuurder zich onthoudt van (beraadslaging en) uitoefening van het stemrecht in de bestuursvergadering, waarin wordt besloten over het uitoefenen van de optie, het uitoefenen van het stemrecht op de beschermingsprefs en de beëindiging van het uitstaan van de beschermingsprefs.

Met de inwerkingtreding van de Wet bestuur en toezicht rechtspersonen, zal de tegenstrijdigbelangregeling wettelijk van toepassing worden op stichtingen continuïteit. Het ligt dan in de rede dat in de statuten van de stichting niet wordt afgeweken van de wettelijke regeling, omdat vrijwel uitgesloten is dat het volledige bestuur geconflicteerd is. Zouden alle stichtingsbestuurders toch geconflicteerd zijn, dan zou het bestuur desalniettemin het besluit kunnen nemen en zouden de overwegingen die aan het besluit ten grondslag liggen schriftelijk moeten worden vastgelegd.