II.5.4.3.3 Inherente grenzen van de onpartijdigheid van het bestuur

Hoewel uit hetgeen in paragraaf 5.4.3.1 is weergegeven aanknopingspunten kunnen worden afgeleid voor een vergelijking tussen de rechterlijke en bestuurlijke onpartijdigheid, moet een aantal beperkingen daarbij niet uit het oog verloren worden. De onpartijdigheideisen voor bestuur en rechter vertonen op voorhand ook een aantal verschillen. De onpartijdigheid die van het bestuur geëist kan worden, wordt in algemene zin door een aantal factoren beperkt. Die beperkte reikwijdte — of zoals Neerhof stelt (inzake artikel 2:4 Awb) actieradius1 — vloeit grotendeels voort uit de specifieke positie die het bestuur inneemt in onze democratische rechtsstaat. Voor een deel hangt deze beperkte reikwijdte voor het bestuur in de bezwaarschriftprocedure (en het administratief beroep)2ook samen met de specifieke positie die het bestuur in die procedure inneemt en het karakter van die procedure. Alvorens wordt ingegaan op de invulling van de onpartijdigheideisen voor het bestuur en de vraag in hoeverre er overeenkomsten of verschillen bestaan in dat kader met de eisen die gelden voor de rechter, worden de grenzen van de onpartijdigheid van het bestuur in de onderhavige paragraaf in kaart gebracht.

Een eerste begrenzing, die samenhangt met de specifieke werkzaamheid van het bestuur en zijn rol en positie in onze rechtsstaat, vormt de omstandigheid dat het verbod van vooringenomenheid niet met zich brengt dat het bestuur zich bij de besluitvorming niet zou mogen laten leiden door bepaalde beleidskeuzes.3 De wetgever benadrukt dat artikel 2:4 van de Awb en het daarin neergelegde verbod van vooringenomenheid er niet aan in de weg staat dat het bestuur bepaalde beleidskeuzes maakt.4 Het voeren van beleid maakt onderdeel uit van de bestuurlijke taakuitoefening en is — zo stelt de wetgever inherent aan goed bestuur. Die benadering moet doorgetrokken worden naar de bestuurlijke besluitvorming in de bestuurlijke voorprocedures. In de bestuurlijke voorprocedures wordt immers het besluit volledig heroverwogen waarbij, voor zover mogelijk, ook beleidsaspecten de revue passeren. Ook in deze zin wordt de in acht te nemen onpartijdigheid en objectiviteit door het bestuur in de bestuurlijke voorprocedures begrensd door de bestuurlijke werkzaamheid en de positie en de rol van het bestuur in onze rechtsstaat. Doordat de bestuurlijke werkzaamheid te allen tijde in het teken dient te staan van het (aspect van het) algemeen belang ter behartiging waarvan de bevoegdheid is toegekend, ook in de bestuurlijke voorprocedures, vindt een beperking van de werking van het verbod van vooringenomenheid plaats. Voor zover daartoe de vrijheid bestaat, maakt het voeren van beleid onderdeel uit van de bestuurlijke werkzaamheid en impliceert dat een voorkeur voor bepaalde beleidskeuzen of resultaten.5 Ook van het enkele feit dat het bestuursorgaan baat kan hebben bij de uitkomst van een bestuurlijke voorprocedure, in financiële zin bijvoorbeeld, wordt algemeen aangenomen dat dit op zichzelf geen strijd met het verbod van vooringenomenheid oplevert.6 Het verbod van vooringenomenheid is dan ook een relatief verbod, aldus Jansen en Peters.7 Er kan derhalve geen sprake zijn van partijdigheid of van strijd met het verbod van vooringenomenheid indien het bestuursorgaan of beroepsorgaan, ten nadele van de bezwaarmakers of indieners van het beroep, vasthoudt aan de in primo gemaakte keuzes en besluitvorming op grond van beleidsmotieven of politieke voorkeuren.8 De bestuursrechter heeft ook aangegeven dat het enkele feit dat een lid van de bezwaarschriftcommissie tevens lid is van een politieke partij of een lid dan wel meer leden van het bestuursorgaan al een politiek standpunt heeft ingenomen in de kwestie, geen strijd met het verbod van vooringenomenheid oplevert.9 Evenmin levert de enkele omstandigheid dat het bestuursorgaan, in casu de minister van Verkeer en Waterstaat, de medeoprichter is van de tot sanering opdracht gevende stichting en teves het vergunningverlenende orgaan is voor het saneringsproject reeds strijd op met artikel 2:4 Awb.10 Schllissels merkt over deze uitspraak op dat daaruit de praktische grenzen van het verbod van vooringenomenheid blijken, omdat eruit blijkt dat politiek-bestuurlijke betrokkenheid die bestaat op grond van beleidsontwikkeling of beleidsuitvoering niet per definitie vooringenomenheid oplevert.11 Wel dient het bestuursorgaan, gelet op de gemaakte bezwaren of beroepsgronden, met een open blik naar de besluitvorming te kijken en bereid te zijn het besluit ook wat betreft de gemaakte beleidskeuzes te heroverwegen. Dat laatste volgt ook al uit de heroverwegingsplicht als zodanig. Zo lang het bestuursorgaan echter, ook in de bestuurlijke voorprocedures, een besluit neemt met het oog op de behartiging van het algemene belang waarvoor de wetgever de bevoegdheid heeft toegekend en oneigenlijke belangen daarbij geen rol hebben gespeeld, handelt het echter binnen de marge van het verbod van vooringenomenheid.12

De kritiek in de literatuur dat de bestuursrechter het bestuur te zeer bejegent alsof sprake is van een rechterlijke instantie wat betreft de te eisen onpartijdigheid, houdt vooral verband met de situatie waarin het bestuursorgaan zelf (ingeval van een eenhoofdig bestuursorgaan) of een lid daarvan (in het geval van een meerhoofdig bestuursorgaan) het risico van vooringenomenheid loopt. Soms kan zich de situatie voordoen dat een lid van het bestuursorgaan of het bestuursorgaan zelf op grond van de wet de bevoegdheid of plicht heeft om deel te nemen aan de besluitvorming, terwijl er sprake kan zijn van schijn van belangenverstrengeling of partijdigheid. De vraag is dan op welke wijze de beweerdelijke schijn van vooringenomenheid weggenomen kan of moet worden. De wettelijke bevoegdheidsverdeling impliceert immers in beginsel dat de betreffende bestuurder deelneemt aan de besluitvorming. Zou dat, vanwege het verbod van vooringenomenheid, niet meer geoorloofd zijn, dan wordt de wettelijke bevoegdheidstoedeling doorkruist.

Als het gaat om collegiale bestuursorganen zou uitsluiting van het betreffende lid van het bestuursorgaan kunnen leiden tot verschuivingen in de stemverhoudingen. Deze problematiek is uitvoerig door Versteden en Neerhof besproken in verschillende bijdragen, onder meer naar aanleiding van een uitspraak van de Afdeling in de zaak Winsum.13In het geval (schijn van) partijdigheid bestaat bij een lid van een collegiaal bestuursorgaan kan een stemonthouding van het betreffende lid van het bestuursorgaan uitkomst bieden. Bijzondere wetten voorzien vaak in een werkwijze voor dat soort gevallen. Artikel 28 Gemeentewet voorziet in een regeling als het gaat om de gemeenteraad en artikel 58 Gemeentewet verklaart die regeling ook van toepassing op vergaderingen van het college van b en w.14 Uit artikel 28 eerste lid sub a Gemeentewet volgt dat een lid van de gemeenteraad of het college van b en w niet deelneemt aan de stemming over een aangelegenheid die hem rechtstreeks ofmiddellijk persoonlijk aangaat of waarbij hij als vertegenwoordiger is betrokken. Die bepaling heeft echter een beperktere strekking dan artikel 2:4 Awb. Er bestaat derhalve slechts in beperkte gevallen een belangenverstrengeling die op grond van artikel 28 Gemeentewet noopt tot stemonthouding. In de literatuur staan de bijzondere regelingen, vanwege hun beperkte strekking, dan ook niet zozeer ter discussie.

Blijkens de jurisprudentie van de Afdeling blijft naast artikel 28 Gemeentewet echter ook nog artikel 2:4 Awb van betekenis en kan er vanwege een schending van artikel 2:4 Awb aanleiding bestaan tot stemonthouding.15 Daarop ziet de kritiek in de doctrine, die inhoudt dat de wetgever artikel 28 Gemeentewet als lex specialis bedoeld heeft en daarom geen betekenis aan artikel 2:4 Awb moet worden toegekend naast die regeling. Die opvatting hangt samen met het feit dat wordt aangenomen dat terughoudendheid betracht dient te worden met stemonthoudingen.16 Probleem hierbij is immers dat uit het systeem van wettelijke bevoegdheidstoedeling volgt dat een bestuursorgaan of leden daarvan zouden moeten kunnen blijven deelnemen aan de besluitvorming ook als sprake is van eerdere betrokkenheid bij de besluitvorming of belanghebbendheid van (een lid van) het bestuursorgaan bij de besluitvorming dan wel anderszins de schijn van partijdigheid wordt gewekt.17 De aanvullende betekenis van artikel 2:4 Awb leidt echter tot meer gevallen waarin stemonthouding moet plaatsvinden.18 De Afdeling oordeelt voor leden van meerhoofdige bestuursorganen, zoals de gemeenteraad, in elk geval anders over deze kwestie dan in de literatuur wordt voorgestaan.19 In de uitspraak Winsum overwoog de Afdeling dat door deelname aan de stemming van de gemeenteraad over de vrijstelling van het bestemmingsplan voor de bouw van een gemaalgebouw en schutsluis van een gemeenteraadslid, dat als juridisch medewerker van het waterschap betrokken was geweest bij het opstellen van het bouwplan en de aanvraag voor een bouwvergunning die het waterschap had ingediend, de schijn van belangenverstrengeling was gewekt. Omdat de gemeenteraad met de kleinst mogelijke meerderheid tot verlening van de vrijstelling had besloten, was die schijn gewekt en daarmee artikel 2:4, tweede lid, Awb geschonden. De Afdeling legt de verantwoordelijkheid voor de stemonthouding in dat verband bij het bestuursorgaan, de gemeenteraad, en niet bij het betreffende gemeenteraadslid.20 De gemeenteraad had deze situatie moeten voorkomen. Dat betekent dat de gemeenteraad een lid kan uitsluiten van de stermning.21 Eerder was de Afdeling in de uitspraak Simpelveld nog uitgegaan van een beperkte strekking van artikel 28 Gemeentewet. Aan de schijn van belangenverstrengeling die bestond in dat geval werden, gelet op de omstandigheid dat stemonthouding inbreuk maakt op het fundamentele recht van leden van een gemeenteraad als vertegenwoordigend lichaam om aan een stemming deel te nemen, geen gevolgen verbonden omdat het geen situatie betroft die onder die bepaling viel.22

Er wordt veelal een vergelijking getrokken met de uit het Engelse recht stammende `Tule of necessity'.23 Daaruit volgt dat uitzonderingen op de vereiste onpartijdigheid van een instantie mogelijk zijn, indien (de schijn van) partijdigheid niet valt te vermijden omdat geen andere instantie (als eindverantwoordelijke) de bevoegdheid kan uitoefenen. Een eenhoofdig bestuursorgaan zal hoe dan ook zijn bevoegdheid formeel moeten kunnen uitoefenen.24 Juist om het verschil met rechtspraak te benadrukken wordt in de literatuur aangegeven dat een dergelijke benadering ook grotendeels gehanteerd zou moeten worden bij meerhoofdige bestuursorganen. Argument daarvoor is dat de stemverhoudingen kunnen wijzigen door stemonthouding van een lid, aangezien het betreffende lid niet vervangen kan worden. De Winsum-uitspraak van de Afdeling heeft dan ook om die reden kritiek ontvangen.25 Volgens verschillende auteurs doet de benadering van de Afdeling geen recht aan de democratische legitimatie van politiek ambtsdragers die bij de besluitvorming zijn betrokken en het verschil met ambtenaren of adviseurs die een rol hebben in de besluitvorming.26 De Afdeling zou in dit soort gevallen niet moeten oordelen dat sprake is van een schending van artikel 2:4 Awb. Een onderscheid tussen de primaire besluitvorming of de besluitvorming in de bezwaarfase wordt niet gemaakt. In dit soort gevallen kan de partijdigheid in primo ook doorwerken in bezwaar, aangezien het orgaan dat de beslissing neemt hetzelfde blijft.

Het voorgaande geldt mijns inziens ook voor het bestuursorgaan dat in administratief beroep zou moeten oordelen over een besluit waarbij om welke reden dan ook (schijn van) partijdigheid kan bestaan. Verschil is wel dat partijdigheid in primo niet doorwerkt in administratief beroep, omdat een ander orgaan over dat beroep oordeelt.

Vanwege de wettelijke bevoegdheidstoedeling zal, behoudens de mogelijkheid van delegatie, het in het geval van eenhoofdige bestuursorganen lastig zijn om de geconstateerde (schijn van) partijdigheid weg te nemen. Een ander bestuursorgaan het besluit laten nemen is immers geen optie. Het bestuursorgaan zou wellicht om de schijn van belangenverstrengeling te vermijden in dergelijke gevallen ook een externe adviseur kunnen inschakelen of een adviescommissie laten adviseren over de besluitvorming in de bestuurlijke voorprocedures. Mits in dat kader geen onpartijdigheidsgebreken bestaan, is daarmee wellicht de schijn van partijdigheid voldoende weggenomen.27

Een andere kwestie waarover vragen zijn gerezen naar aanleiding van de uitspraak Winsum is in hoeverre de Afdeling het (lokale) bestuurders toestaat of moet toestaan, gelet op artikel 2:4 Awb, dat zij uitdrukking geven aan een politieke of maatschappelijke betrokkenheid bij bepaalde onderwerpen. De cruciale overweging in de uitspraak Winsum betreft de passage waarin de Afdeling stelt dat het bestuur even afstandelijk dient te staan ten opzichte van alle af te wegen belangen. Zowel Neerhof als Versteden menen dat de Afdeling het bestuur hiermee te zeer op een lijn stelt met de rechter en de eigen aard van het besturen ontkent.28 Inherent aan besturen is nu eenmaal dat het bestuur staat voor een algemeen belang en dat het mogelijk moet zijn voor (lokale) bestuurders om engagement ten toon te spreiden zonder zich daarmee voor de besluitvorming te diskwalificeren.29 Voor een rechter ligt dat, gelet op zijn onafhankelijke positie en de onpartijdigheideisen die gelden, uiteraard anders.

Het verdient, gelet op het bovenstaande, dan ook de voorkeur om als het gaat om leden van een bestuursorgaan het begrip persoonlijk belang in artikel 2:4 Awb beperkt uit te leggen en niet te snel tot belangenverstrengeling te concluderen.30 Daarbij geldt wel de beperking dat het bestuur tegenover particuliere belangen altijd even afstandelijk en zakelijk dient te staan. Wat dat betreft behoeft er geen verschil te bestaan met de rechter.31 Het verschil ligt in de mogelijke politieke of maatschappelijke betrokkenheid bij een bepaald publiek belang. Bovendien moet er rekening gehouden worden met de 'mie of necessity' en mogelijke verschuivingen in stemverhoudingen binnen het collegiale bestuursorgaan, waardoor een beperkte uitleg van artikel 2:4 Awb ten aanzien van bestuurders verdedigbaar is.

Een belangrijke uitspraak van het EHRM mag in dit kader niet onbesproken blijven. Het betreft de zaak Kingsley t. Verenigd Koninkrijk.32 In die zaak hadden maatregelen plaatsgevonden op last van de `Gaming Board', een bestuursorgaan dat in het Verenigd Koninkrijk toezicht houdt op de gokindustrie, tegen een gokbedrijf met verschillende casino's waarvan de klager, Kingsley, directeur was. De `Gaming Board' dient in maart 1992 bezwaren in tegen de jaarlijkse vernieuwing van de vergunningen van het gokbedrijf en dient verzoeken tot intrekking van de bestaande vergunningen in bij het bevoegde bestuursorgaan, de `Licensing Magistrates'. Kingsley trad terug als directeur en de afspraak was dat de Gaming Board dan geen bezwaar zou maken tegen de vernieuwing van de vergunningen. Het bedrijf verkreeg ook nog de toestermningsverklaringen van de Gaming Board die nodig waren voor de vernieuwing van de vergunningen. De vergunningen werden in oktober 1992 ook verleend door de Licensing Magistrates. Eind 1992 en begin 1993 gaf de Gaming Board aan voornemens te zijn het certificaat van goedkeuring om een directeurspositie te bekleden in de gokindustrie van Kingsley in te trekken, omdat hij niet meer beschouwd werd als een 'fit and proper person' voor een directeurspositie in de gokindustrie. Vervolgens wordt er in het kader van de klacht van Kingsley dat hij het daar niet mee eens is een hoorzitting (section 19 hearing) gehouden voor 'the panel', een commissie bestaande uit leden van de Gaming Board. Het certificaat werd uiteindelijk ingetrokken. Vanwege het feit dat de leden van het panel van de Gaming Board ook betrokken waren bij de besluitvorming door de Licensing Magistrates en daar al hadden aangegeven dat Kingsley geen 'fit and proper person' meer was voor de directeurspositie, meende Kingsley echter dat er geen onpartijdige en eerlijke behandeling van zijn zaak had plaatsgevonden in die section 19 — procedure. Kingsley verzocht om judicial review' van die beslissing, omdat er sprake zou zijn geweest van 'bias'. Zijn klacht werd echter afgewezen. Volgens de oordelende rechter van het High Court was er, verkort weergegeven, geen sprake van `uncounscious bias' en zelfs als die er wel zou zijn, moest 'the docrine of necessity' in beschouwing worden genomen. De beslissing omtrent de kwaliteiten van Kingsley kon niet gedelegeerd worden zelfs al zou er sprake zijn van `bias' en daaruit volgt dat de beslissing in stand moest blijven. Ook het verzoek van Kingsley om 'leave to appeal' bij het Court of Appeal werd afgewezen.

Het EHRM moest vervolgens beoordelen in hoeverre het panel dat de `section 19 hearing' had gehouden kon worden gezien als een onafhankelijk en onpartijdig gerecht in de zin van artikel 6, eerste lid, EVRM. Het Hof oordeelt dat het panel zelf, als `adjudicatory body', geen onpartijdig gerecht is in de zin van artikel 6, eerste lid, EVRM. Dat is echter op zichzelf niet in strijd met artikel 6 EVRM omdat het een bestuursorgaan betreft en dat gebrek hersteld kan worden door een daaropvolgende procedure bij een onafhankelijke en onpartijdige rechterlijke instantie. Het beziet vervolgens of de beslissing van het panel wel onderhevig was aan controle door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht met `full jurisdiction', zoals het High Court of het Court of Appeal. Op het punt van de omvang van de toetsing en de bevoegdheden van de Engelste rechter loopt het vervolgens mis. Omdat het High Court of het Court of Appeal niet de bevoegdheid had om na een gegrondverklaring van een beroep van een klager wegens geconstateerde 'bias' bij het bestuursorgaan de zaak terug te wijzen naar een ander bestuursorgaan, is er volgens het Hof niet voldaan aan de eis van `full jurisdiction'.33

Evenals in het Engelse recht het geval is, geldt in het Nederlandse bestuursrecht ook een onpartijdigheidsnorm voor bestuursorganen. In het Engelse recht is dat 'the rule against bias'34 en in het Nederlandse bestuursrecht is dat het in artikel 2:4 Awb neergelegde verbod van vooringenomenheid. Zoals Verhey in zijn noot bij deze uitspraak opmerkt, bestond de klacht van Kingsley eruit dat de nationale onpartijdigheidsnorm voor het bestuur geschonden was, terwijl de rechter vervolgens, bij een gegrondverklaring van de klacht, niet de mogelijkheid had om de zaak terug te verwijzen naar een ander, naar nationaal recht beschouwd onpartijdig, bestuursorgaan. Om die reden acht het EHRM ook artikel 6, eerste lid, EVRM en de eis van `full jurisdiction' geschonden, en niet de onpartijdigheidseisen uit artikel 6, eerste lid, EVRM. Die onpartijdigheidseisen hebben immers uitsluitend betrekking op rechterlijke instanties. Zoals Verhey ook opmerkt kan uit deze uitspraak derhalve niet worden afgeleid dat een bestuursorgaan niet aan de voor hem geldende onpartijdigheideisen voldoet, omdat het bestuursorgaan al een standpunt heeft ingenomen in de besluitvorming. Die onpartijdigheidseisen worden door het nationale recht genormeerd en worden voor het bestuur ook anders ingevuld, gelet op zijn specifieke positie en taken in het nationale staatsbestel. Daaraan doet de uitspraak Kingsley van het EHRM geen afbreuk.35 Hoewel er uit artikel 6, eerste lid, EVRM niet zozeer onpartijdigheidseisen voor het bestuur kunnen worden afgeleid, laat dat vanzelfsprekend onverlet dat er wél naar nationaal recht onpartijdigheideisen (kunnen) gelden. Duidelijk is echter dat de eisen die artikel 6 EVRM stelt aan de rechterlijke procedure niet dezelfde eisen impliceren voor de bestuurlijke procedures. Wel is het zo dat er in sommige gevallen voor de bestuursrechter, bij een schending van artikel 2:4 Awb in de bestuurlijke voorprocedures (of in de primaire besluitvorming zonder dat dit gebrek in de bestuurlijke voorprocedures hersteld wordt) aanleiding kan bestaan om gebruik te maken van zijn bevoegdheid om zelf in de zaak te voorzien op grond van artikel 8:72, vierde lid, Awb.36 De bestuursrechter kan de zaak immers niet terugwijzen naar een ander, niet bevoegd, bestuursorgaan. Een andere mogelijkheid zou wellicht zijn dat de bestuursrechter het bestuursorgaan opdraagt om een nieuw besluit te nemen op grond van bijvoorbeeld artikel 8:72, vijfde lid, Awb en daarbij een onafhankelijke adviescommissie in te stellen. De belangrijkste conclusie op grond van het bovenstaande is dat partijdigheid aan de kant van het bestuur, op grond van artikel 6 EVRM en de Kingsley-uitspraak van het EHRM, kan doorwerken in de eisen die gesteld worden aan de omvang van de toetsing en bevoegdheden van de bestuursrechter.

De laatste begrenzing van de onpartijdigheid van het bestuur in de bezwaarschriftprocedure vloeit voort uit de omstandigheid dat het een procedure betreft tegen een besluit van hetzelfde bestuursorgaan dat opnieuw in volle omvang te oordelen heeft over datzelfde besluit. Inherent aan de bezwaarschriftprocedure is derhalve dat de vereiste onpartijdigheid zich niet zover uitstrekt dat hetzelfde bestuursorgaan niet voor de tweede maal zou mogen oordelen over het betreffende besluit.37 In dat opzicht vallen de onpartijdigheid-eisen voor de bezwaarschriftprocedure niet te vergelijken met die voor de rechterlijke procedure. Het bestuur is altijd in zekere zin rechter in eigen zaak en moet in de bezwaarschriftprocedure zijn eigen besluit en eerder ingenomen standpunt opnieuw beoordelen.38 Een zekere mate van vooringenomenheid of risico daarop, ligt derhalve in de aard van de procedure besloten.39 Een dergelijke dubbele betrokkenheid is voor de rechter, als beslisser in beroep en bijvoorbeeld hoger beroep, vanuit een oogpunt van onpartijdigheid niet geoorloofd.40 Het bestuurlijke karakter van de bezwaarschriftprocedure, dat voortvloeit uit de heroverweging door hetzelfde bestuursorgaan en de daarmee samenhangende functies, zou echter tenietgaan, indien dermate verstrekkende onpartijdigheid van het bestuur geëist zou worden. De betekenis van onpartijdigheid is derhalve in de bezwaarschriftprocedure per definitie beperkt(er). Het bestuursorgaan is immers het bevoegde orgaan dat een besluit moet nemen als uitkomst van de te verrichten heroverweging. Derhalve kan de onpartijdigheid in dit opzicht niet verder strekken dan het uitsluiten van betrokkenheid bij de eerdere besluitvorming van (een deel van) de behandelaars van het bezwaar. De omstandigheid dat het niet verplicht is om een geheel externe adviescommissie in te schakelen alsmede dat artikel 7:5 Awb niet voorschrijft dat alle behandelaars van de bezwaarschriften niet bij de eerdere besluitvorming betrokken zijn geweest, duidt er ook op dat eerdere betrokkenheid niet als zodanig strijd met het verbod van vooringenomenheid hoeft op te leveren. Ook Sanders meent dat onpartijdigheid in bezwaar een andere invulling dan voor de rechterlijke procedure behoort te krijgen en moet worden opgevat als geen inhoudelijke bemoeienis van de personen die de bezwaarschriften behandelen met de totstandkoming van de primaire beslissing.41 Evenals bij onafhankelijkheid kunnen er verschillende gradaties van onpartijdigheid worden onderscheiden: volledige onpartijdigheid (de bezwaarbehandelaars zijn niet bij de totstandkoming van de bestreden beslissing betrokken geweest), grotendeels onpartijdig (de meerderheid van de bezwaarbehandelaars zijn niet bij de totstandkoming van de bestreden beslissing betrokken geweest), in beperkte mate onpartijdig (de minderheid van de bezwaarbehandeaars is niet bij de totstandkoming van de bestreden beslssing betrokken geweest) en geen onpartijdigheid (de bezwaarbehandelaars zijn allemaal of in meerderheid bij de totstandkoming van de bestreden beslissing betrokken geweest).42 De indeling van Sanders ziet ten onrechte uitsluitend op de eerdere betrokkenheid bij de besluitvorming, terwijl er nog andere gevallen denkbaar zijn die zien op persoonlijke belangen van de betrokkenen. Het begrip vooringenomenheid is derhalve ruimer en onder de werking van het verbod van vooringenomenheid, zoals neergelegd in artikel 2:4 Awb, vallen niet alleen situaties waarin sprake is van eerdere betrokkenheid bij de besluitvorming. In welke gevallen er precies strijd met het verbod van vooringenomenheid kan bestaan, komt in de volgende paragraaf aan de orde. Vaststaat dat eerdere betrokkenheid bij de besluitvorming niet per definitie in strijd is met artikel 2:4 Awb.

De hiervoor beschreven problematiek is kenmerkend voor de bezwaarschriftprocedure als bestuurlijke voorprocedure. In administratief beroep speelt dit probleem niet of in mindere mate, omdat een ander bestuursorgaan het genomen besluit moet heroverwegen. In die gevallen oordeelt echter ook een orgaan dat onderdeel is van de uitvoerende macht over een besluit van een ander orgaan dat onderdeel is van diezelfde uitvoerende macht. Dat zou wellicht voor sommige burgers al reden of rechtvaardiging vormen voor twijfel aan de onpartijdigheid van het beroepsorgaan, maar objectief gezien is dat enkele feit onvoldoende reden om partijdigheid in de administratief beroepsprocedure aan te nemen Dan zouden er nog meer en andere factoren moeten bestaan die duiden op vooringenomenheid. De mogelijkheid bestaat wel dat er al over de betreffende kwestie in een eerdere fase van de besluitvorming overleg is geweest met het administratief beroepsorgaan. Te denken valt aan de situatie waarin overleg wordt gevoerd tussen organen op gemeentelijk en provinciaal niveau over de besluitvorming, beleid of projecten. De grens van wat geoorloofd is ligt hier, lijkt mij, bij wat vereist is voor een objectieve en nieuwe beoordeling van het voorliggende besluit.

Binnen het hiervoor geschetste kader en tegen de hiervoor geschetste achtergrond, dienen de onpartijdigheideisen van het bestuur geplaatst te worden. Invulling van die eisen vindt plaats, zoals in de volgende paragraaf zal blijken, en behoort ook plaats te vinden met inachtneming van de taken van het bestuur en de positie die het bestuur inneemt in onze democratische rechtsstaat. Dat betekent dat de hiervoor genoemde begrenzingen de buitengrenzen vormen voor de vereiste onpartijdigheid van het bestuur. Van het bestuur kan een bepaalde mate van onpartijdigheid verwacht worden, mits deze eisen de buitengrenzen niet overschrijden. In dat opzicht kan hier reeds vastgesteld worden dat de mate van onpartijdigheid die het bestuur moet betrachten in de bestuurlijke voorprocedures beperkter is dan die van de rechter. Binnen het hiervoor geschetste kader moet derhalve onderzocht worden in hoeverre de rechterlijke onpartijdigheideisen van invloed zijn (geweest) op de bestuurlijke onpartijdigheideisen. Dat onderzoek geschiedt in de volgende paragrafen.