2.8 Factoren die de machtsverhouding binnen de NV beïnvloeden

Zoals uit de voorgaande paragrafen bleek, is de machtsverhouding tussen bestuur en AV binnen de NV door de jaren heen onderhevig aan een golfbeweging.1 De Jongh noemt als factoren die de machtsverhouding tussen bestuur en AV beïnvloeden: (1) vraag en aanbod van kapitaal, (2) spreiding van het aandelenbezit, (3) culturele factoren, (4) politieke invloed en (5) ideologische motieven.2 Het vennootschapsrecht speelt in de zeggenschapsverhoudingen een faciliterende en regulerende rol, maar is daarbij met name reactief.3

Het recht is vooral een middel om bestaande verschijnselen of gedragingen te reguleren of faciliteren, en oefent slechts in beperkte mate zelfstandig en uit eigen beweging invloed uit op de zeggenschapsverhoudingen binnen de NV, behalve voor zover die invloed voortkomt uit haar reactieve gedragingen op andere factoren.4 Haar faciliterende en regulerende werking beïnvloedt daarmee weliswaar de zeggenschapsverhoudingen tussen vennootschapsorganen, maar staat tevens zelf onder invloed van de onderliggende factoren die deze verhoudingen beïnvloeden. Die onderliggende factoren betreffen onder andere de vergaande internationalisering van beursvennootschappen, het groeiende aantal aandelen dat gehouden wordt door buitenlandse institutionele beleggers, of de toename van activistische aandeelhouders. Die onderliggende factoren worden op hun beurt gefaciliteerd door ontwikkelingen in de Nederlandse en internationale kapitaalmarkten, die ook weer onderhevig zijn aan een golfbeweging. Zo kan Nederland in de periodes aan het begin van de 20^e eeuw en vanaf de jaren 1980 meer gekwalificeerd worden als een liberale markteconomie, waarbij de nadruk ligt op invloed van de kapitaalmarkten en het realiseren van aandeelhouderswaarde. In de periode na de Tweede Wereldoorlog en in de periode na de financiële crisis van 2008 valt Nederland meer te kwalificeren als een gecoördineerde markteconomie, waarbij de nadruk ligt op financiering met eigen middelen en bankleningen en de belangen van de onderneming en haar stakeholders.5 Deze ontwikkelingen hebben op hun beurt invloed op, en zijn ook weer onderhevig aan, conjunctuurgolven in de reële economie.

De hierboven genoemde factoren zijn mijns inziens niet altijd goed te scheiden. Ideologische motieven vormen mede een uitvloeisel van de economische omstandigheden en daarmee met vraag en aanbod van kapitaal, maar hebben veelal ook raakvlakken met culturele factoren. Politieke invloed komt mede voort uit culturele factoren en ideologische motieven en is met name aanwezig bij bepaalde ondernemingen die (mede) een publieke of maatschappelijke functie vervullen.6

Met name de vraag en het aanbod van kapitaal zullen leiden tot periodieke wisselingen in de verhoudingen tussen bestuur en AV. Zo beleggen investeerders niet alleen in aandelen omdat zij overtuigd zijn van de vooruitzichten op dividenduitkeringen of koersstijgingen, maar in een tijd van lage rente ook omdat er veelal geen voor de hand liggend alternatief is om rendement te maken op vermogen (bij beleggers bekend onder het acroniem ‘tina’: there is no alternative).8 Onder dergelijke omstandigheden zullen beleggers eerder genoegen nemen met minder zeggenschap, zolang zij maar dividenden kunnen ontvangen. Als de rentes hoog zijn en investeerders hun geld ook op andere manieren kunnen beleggen, kunnen zij het zich veroorloven om kieskeuriger te zijn en zullen zij minder snel genoegen nemen met een investering zonder enige mate van zeggenschap. Bovendien zijn de onderliggende factoren ook weer te onderscheiden van de omstandigheden die op een bepaald moment de aanleiding vormen tot wijzigingen in de zeggenschapsverhoudingen. Zo leidde het feit dat het bestuur onvoldoende transparant was geweest over zaken die betrekking hadden op de financiële verslaggeving mede tot verschuivingen in zeggenschapsverhoudingen bij de oprichting van de WIC, de octrooiverlening van de VOC en bij de wetswijzigingen in 2004. Dergelijke transparantie- en rapportageregelingen hoeven echter niet (altijd) met aandeelhoudersrechten te worden bestendigd; thans gebeurt dit vaak door middel van financiële toezichtswetgeving.9

De hiervoor beschreven factoren zijn relevant voor het duiden van de zeggenschapsverhoudingen tussen bestuur en AV in het NV-recht. Voor het duiden van de interne zeggenschapsverhoudingen binnen een specifieke beursvennootschap is met name ook relevant op welke wijze aan de interne organisatie van die beursvennootschap in dat specifieke geval invulling is gegeven. In de ASMI- en Fugro-uitspraken heeft de Hoge Raad geoordeeld dat iedere vennootschap binnen de grenzen van de wet vrij is haar vennootschappelijke organisatie naar eigen inzicht in te richten.10 Voor zover bevoegdheden daaromtrent toekomen aan het bestuur, valt de uitoefening daarvan samen met het bepalen van het beleid en de strategie van de vennootschap.11 Het bestuur heeft dus binnen zijn bevoegdheid de vrijheid om de vennootschappelijke organisatie van de beursvennootschap in te richten naar wat zij in het belang van die vennootschap acht.12 Die vrijheid wordt begrensd door wet en statuten, zoals artikel 2:107a BW en het recht van de AV om de statuten te wijzigen.13 Dit betekent in de praktijk dat het bestuur van een beursvennootschap slechts een beperkte vrijheid heeft om zelfstandig (zonder medewerking van de AV) de vennootschappelijke organisatie in te richten. De organisatie van de beursvennootschap wordt in eerste instantie veelal bepaald door de aandeelhouders voorafgaand aan de beursgang. Na de beursgang is voor ingrijpende wijzigingen vaak een (goedkeurings)besluit van de AV vereist. De vennootschappelijke organisatie kan binnen de grenzen van de wet echter niettemin, waar nodig met medewerking van de AV, naar wens worden vormgegeven in statuten en reglementen. Dit maakt dat die interne organisatie per NV behoorlijk kan verschillen.14