9.4.2.2 Impliciete uitsluiting

659. Een uitsluiting van verrekening hoeft niet expliciet door partijen te zijn overeengekomen om rechtsgevolg te hebben. Het is bijvoorbeeld niet nodig dat de schriftelijke weergave van de overeenkomst van achterstelling of de onderliggende overeenkomst van geldlening het begrip verrekening noemt. Als partijen hebben bedoeld met hun overeenkomst verrekening onmogelijk te maken, dan bevat die een uitsluiting van verrekening.1

660. Omdat verrekening impliciet uitgesloten kan worden, kan de vraag worden gesteld of een achterstelling altijd een impliciete uitsluiting van verrekening inhoudt. Een dergelijke impliciete uitsluiting kan op verschillende manieren tot stand komen.2 Die kan bijvoorbeeld volgen uit de aard van een overeenkomst of schuld.3 Bovendien kan een uitsluiting van verrekening onderdeel van de overeenkomst blijken te zijn door een redelijke uitleg daarvan of daaraan worden toegevoegd door de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid. Dit is moeilijk te onderscheiden van de mogelijkheid dat verrekening in de omstandigheden van een concreet geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar wordt geacht.4 De grens tussen deze bronnen van een uitsluiting van verrekening is nauwelijks te trekken.5

Al deze grondslagen hangen nauw samen met de uitleg van de overeenkomst van achterstelling. Bij uitleg gaat het echter steeds om een concrete achterstellingsovereenkomst. Daarom kan niet in abstracto worden vastgesteld dat alle overeenkomsten van achterstelling impliciet een verbod op verrekening bevatten.6

661. Bij vraag of een concrete achterstellingsovereenkomst een verbod op verrekening bevat kunnen alle gezichtspunten worden betrokken die bij uitleg een rol kunnen spelen.7

Het doel van de achterstelling, zekerheid bieden aan de senior, pleit bijvoorbeeld ervoor om iedere achterstellingsovereenkomst zo uit te leggen dat die een verrekeningsverbod bevat.8 Dat doel is echter op zichzelf onvoldoende reden om aan iedere concrete overeenkomst van achterstelling elk gevolg te verbinden dat de senior wenst.9 Hetzelfde geldt voor de aard van een achterstellingsovereenkomst. Ook de aard van een achterstellingsovereenkomst betekent op zichzelf niet dat iedere achterstellingsovereenkomst zo moet worden uitgelegd dat die verrekening uitsluit.10

Dit geldt ook voor de publicatie van de achterstelling in de jaarrekening.11 Volgens Dorsman moet voor gepubliceerde achterstellingen worden aangenomen dat die vorderingen niet langer verrekenbaar zijn omdat het vermelde achtergestelde vermogen niet langer als garantievermogen kan functioneren als de junior zijn vordering kan verrekenen.12 Bitter wijst er naar Duits recht echter terecht op dat publicatie van de achterstelling in de jaarrekening niet ertoe leidt dat de achtergestelde vordering niet mag worden voldaan.13 Zoveel zekerheid kunnen derden niet aan de jaarrekening ontlenen. Het vertrouwen van senioren in het niet-tenietgaan van de achtergestelde vordering is op zichzelf niet voldoende reden om aan te nemen dat elke overeenkomst van achterstelling impliciet een uitsluiting van verrekening met de juniorvordering bevat.14

Een achterstellingsovereenkomst kan dus een uitsluiting van verrekening bevatten, ook impliciet, maar het doel van de overeenkomst is daarvoor onvoldoende. Er zijn bijkomende factoren nodig om vast te stellen dat in een concrete overeenkomst verrekening is uitgesloten.15

662. De zaak Schaap/Salm q.q. c.s. illustreert dit.16 Daarin spraken de curatoren van een failliete vennootschap een aandeelhouder aan tot volstorting van zijn aandelen. De aangesproken aandeelhouder beriep zich op verrekening met een vordering die hij op de failliete vennootschap had. Anders dan naar huidig recht sloot de wet die verrekening destijds niet uit.17 Daardoor ontstond de vraag of de aard van een vordering tot volstorting van aandelen in de weg stond aan verrekening met die vordering. De vordering tot volstorting van aandelen strekt immers tot investering van risicodragend vermogen.

Het Hof overwoog dat een schuldenaar geacht moet worden zijn recht op verrekening te hebben prijsgegeven indien “de bestemming van de praestatie, waartoe hij zich verbonden heeft, met een beroep op compensatie onvereenigbaar is” en verder “dat de inbreng, waartoe de aandeelhouders eener N. V. zich verbinden, is bestemd om den gezamenlijken schuldeischers der vennootschap tot waarborg te dienen voor de voldoening hunner vorderingen”. Daarom achtte het Hof verrekening uitgesloten. Deze redenering kan ook worden toegepast op veel achtergestelde vorderingen. Die strekken ertoe dat het vermogen dat de juniorschuldeiser fourneert duurzaam het aansprakelijk vermogen van de schuldenaar vergroot.

De Hoge Raad ging in navolging van P-G Tak uit van een lezing van het arrest van het Hof waarin de verrekening was geweigerd op grond van een wettelijke uitsluiting daarvan. Daarop casseerde de Hoge Raad, omdat de wet toen niet aan deze verrekening in de weg stond.18

Deze uitspraak illustreert enerzijds dat de aard van een overeenkomst reden kan zijn om aan te nemen dat partijen verrekening impliciet hebben uitgesloten. Dat kan bijvoorbeeld het geval zijn als een partij vermogen inbrengt als waarborg voor andere schuldeisers.19 Anderzijds kan volgens dit arrest zonder expliciet wettelijk verbod niet worden aangenomen dat de wet zich tegen verrekening verzet, zelfs niet als de aard van de rechtsverhouding is dat een partij vermogen inbrengt dat tot waarborg moet strekken.