10.3.10.4 Beoordeling ex post

Een toepassingsprobleem bij het duurzaamheidscriterium is dat dit in de regel enkel ex post kan geschieden. Tenzij partijen hun samenwerking expliciet in de tijd afbakenen, zal immers niet op voorhand bepaald kunnen worden hoe lang partijen zullen gaan samenwerken. Hiertegen kan worden aangevoerd dat dit bezwaar ook geldt voor het doelcriterium (waarover hoofdstuk 6). Dit argument is valide, maar niet doorslaggevend. Het doelcriterium is het centrale element van de acting in concert-definitie blijkens de Overnamerichtlijn. De toepassing van dat criterium is weliswaar problematisch, maar niet valt in te zien waarom dat de weg zou moeten plaveien voor een nieuw, gecompliceerd criterium, waarvoor ook overigens geen goede gronden bestaan.

Dit bezwaar – en een deel van de toepassingsproblemen rond het doelcriterium – wordt ondervangen wanneer een in stemovereenkomst voor onbepaalde tijd in beginsel acting in concert zou opleveren, ongeacht hetgeen daarmee beoogd wordt (zie nader § 11.4.3.4).