8.7 Een blik vooruit

In het eindrapport ‘In wat voor land willen wij werken?’ pleit de Commissie Borstlap voor de introductie van een ‘werknemer, tenzij’-benadering, waarbij werknemerschap wordt vermoed aanwezig te zijn wanneer de arbeid persoonlijk en tegen beloning wordt verricht, tenzij de werkverschaffer kan aantonen dat de werkende een zelfstandige is.1 De benadering van de Commissie sluit aan bij de gedachte dat artikel 7:610 BW niet bedoeld is om de rechtsverhoudingen van zelfstandigen te reguleren. Het lastige aan een ‘tenzij’-clausule gericht op zelfstandigheid, is dat dit begrip weinig omlijnd is. Dat de ‘tenzij’-clausule in het rapport van de Commissie niet is uitgewerkt is op zichzelf niet vreemd, nu het rapport (slechts) bouwstenen beoogt aan te dragen voor nadere beleidsontwikkeling. Dit neemt niet weg dat men zich dient te realiseren dat bij de uitwerking van de aangedragen bouwstenen op enigerlei wijze duiding en omlijning aan de in de ‘tenzij’-clausule bedoelde zelfstandigheid zal moeten worden gegeven.2 De wettelijke regelingen inzake de overeenkomst van opdracht en de overeenkomst van aanneming van werk bevatten geen criteria waarmee de zelfstandigheid van de werkende wordt getoetst, zodat die regelingen in dit kader weinig behulpzaam zijn.

Voortbordurend op de ‘werknemer, tenzij’-benadering van de Commissie Borstlap dragen Van Steenbergen en Wits een voorstel voor een nieuw artikel 7:610c BW aan, waarin zij met name nadere uitwerking aan de ‘tenzij’-clausule geven. Het door hen voorgestelde artikel luidt:3

Waar de Commissie Borstlap de ‘tenzij’-clausule vormgeeft rondom het begrip ‘zelfstandigheid’, pleiten Van Steenbergen en Wits dus voor een ‘tenzij’-clausule waarmee wordt onderzocht of sprake is van juridische en organisatorische ondergeschiktheid van de werkende. Een dergelijke ‘tenzij’-clausule sluit naadloos aan bij de eerder beschreven ‘institutionalisering’ van economische ongelijkheid als grondslag, waarmee wordt gedoeld op de ontwikkeling dat bij de uitleg van deze grondslag steeds meer nadruk op de organisatorische ondergeschiktheid van de werkende is komen te liggen. Vooropgesteld zij dat het lovenswaardig is dat Van Steenbergen en Wits het aangedurfd hebben om tot een concrete uitwerking van het door hen voorgestelde rechtsvermoeden te komen. Wel is het de vraag of de door de auteurs geformuleerde criteria werkbaar zijn. Zo kan bijvoorbeeld discussie ontstaan over de uitleg van het begrip ‘gewoonlijk’ (in sub b en sub c) en de zinsnede ‘een onafhankelijk begonnen vak, beroep of bedrijf’ (in sub c).

In het in 2021 verschenen advies van de SER – ‘Zekerheid voor mensen, een wendbare economie en herstel van de samenleving’ – pleit de SER voor een weerlegbaar rechtsvermoeden van werknemerschap bij een tarief onder het maximumdagloon (€ 30 à € 35 per uur).4 De SER legt de nadruk dus niet zozeer op de zelfstandigheid of de juridische en organisatorische ondergeschiktheid van de werkende, maar op zijn economische afhankelijkheid en de daarmee samenhangende ongelijkwaardigheid in onderhandelingspositie (waar de SER overigens ook uitdrukkelijk op wijst). Nu het introduceren van een rechtsvermoeden met name bedoeld zal zijn om de onderkant van de arbeidsmarkt te beschermen, is het begrijpelijk dat de SER bij de invulling van de ‘tenzij’-clausule aansluit bij het tarief van de werkende. Lastig is wel dat niet in alle gevallen even eenvoudig zal zijn om het tarief van de werkende vast te stellen.5 Zoals in paragraaf 7.2.1.3 is toegelicht, was de berekening van het tarief van de werkende een van de voornaamste bezwaren tegen het conceptwetsvoorstel ‘Wet minimumbeloning zelfstandigen en zelfstandigenverklaring’.6 Voor de berekening van het uurtarief was onder meer vereist dat werkenden inzicht hadden en verschaften in de gemaakte uren en kosten, zodat gevreesd werd voor een verhoogde administratieve lastendruk.7 Bezien in het licht van de destijds geopperde bezwaren tegen voormeld wetsvoorstel, is het dan ook de vraag of het voorstel van de SER (wel) voldoende werkbaar zal zijn.

De kanttekeningen die bij de hiervoor besproken voorstellen zijn geplaatst, dienen overigens wel enigszins te worden gerelativeerd. Het gaat immers steeds om rechtsvermoedens, die een beroep op artikel 7:610 BW (al dan niet via het rechtsvermoeden van artikel 7:610a BW) onverlet laten. Interessant is wel dat de hiervoor aangehaalde voorstellen steeds een ander aspect van de ongelijkheid tussen partijen raken: zelfstandigheid c.q. ondernemerschap van de werkende (Commissie Borstlap), economische macht van de werkverschaffer, uitgedrukt in juridische en organisatorische ondergeschiktheid (Van Steenbergen en Wits) en economische afhankelijkheid en de daarmee samenhangende ongelijkwaardigheid in onderhandelingspositie (SER). Het feit dat de hiervoor aangehaalde voorstellen steeds andere ongelijkheidsvormen centraal stelden, vormt mijns inziens een indicatie dat de tijd rijp is voor een fundamenteler debat over de regulering van arbeid. In het huidige debat wordt weliswaar aandacht besteed aan de bescherming van werkenden, maar daarbij wordt veelal niet (helder) geduid waar die noodzaak tot bescherming in gelegen zou zijn. Dit maakt het lastig om tot adequaat en duurzaam beleid te komen. Hoe dit beleid uiteindelijk vorm zal krijgen zal uiteraard afhangen van politieke keuzes, die niet alleen ingegeven zullen zijn door juridische overwegingen, maar ook door overwegingen van economische en sociologische aard. Zonder de complexiteit en veelzijdigheid van de problematiek te willen miskennen, werp ik op basis van mijn onderzoeksbevindingen een drietal vragen op die het debat rondom de kwalificatievraag mogelijk verder kunnen brengen.

I. Welke ongelijkheid beoogt artikel 7:610 BW te compenseren?

De eerste vraag zal niet verbazen: welke ongelijkheid beoogt artikel 7:610 BW te compenseren? Zoals in dit onderzoek uiteen is gezet, kan die ongelijkheid in verschillende vormen ten tonele verschijnen, zodat de keuze wat dat betreft ‘reuze’ is. De keerzijde is dat deze variëteit aan ongelijkheidsvormen het lastig maakt om tot adequaat beleid te komen. Het feit dat in de hiervoor besproken rechtsvermoedens steeds andere ongelijkheidsvormen centraal stonden, is in dit verband illustratief. Ik zou dan ook willen suggereren (eerst) het debat te openen over de ongelijkheid die artikel 7:610 BW beoogt te compenseren. Dit vergt dat (ook) op fundamenteel niveau wordt nagedacht over de grondslag(en) van het arbeidsrecht anno 2021.8 Op basis van mijn onderzoeksbevindingen geef ik een tweetal punten in overweging.

Ten eerste wijs ik op de bevinding dat de economische ongelijkheid in de zin van artikel 7:610 BW gaandeweg een meer ‘institutionele’ invulling heeft gekregen. Daarmee wordt bedoeld dat de ongelijkheid van de werknemer (mede) is gelegen in zijn juridische en organisatorische ondergeschiktheid aan de werkgever. In de afgelopen jaren zijn er dan ook stemmen opgegaan voor een invulling van het gezagscriterium aan de hand van de organisatorische inbedding van de werkende. Hoewel dit in de hiervoor geschetste institutionaliseringstrend past, geldt tegelijkertijd dat met het aanvaarden van deze ongelijkheidsvorm de reikwijdte van artikel 7:610 BW aanzienlijk zal worden verruimd, nu het (persoonlijk) verrichten van werkzaamheden in organisatorisch verband in nagenoeg alle gevallen op basis van een arbeidsovereenkomst zal geschieden. Voor de goede orde merk ik op dat ik een verruiming van het toepassingsbereik van artikel 7:610 BW op zichzelf niet als bezwaarlijk zie. Wel meen ik dat het goed is om stil te staan bij de vraag of een dergelijk ruim toepassingsbereik beoogd is, en wat dit betekent voor de organisatie van arbeid en sociale zekerheid in bredere zin.

Mijn tweede opmerking ziet op de economische afhankelijkheid van de werkende als ongelijkheidsvorm. Waar de economische afhankelijkheid van de werkende bij de totstandkoming van de Wet op de Arbeidsovereenkomst nog centraal stond, is die ongelijkheidsvorm gaandeweg steeds verder naar de achtergrond verdwenen. In de onderzochte feitenrechtspraak kwam de economische afhankelijkheid van de werkende slechts in een (relatief) beperkt aantal uitspraken terug, en bovendien werd dit begrip in de meeste gevallen niet nader geduid. Wanneer een werkende als ‘economisch afhankelijk’ moet worden aangemerkt, is dan ook niet helder. Een werkende die een zekere periode fulltime werkzaam is voor een werkverschaffer kan immers prima economisch onafhankelijk zijn, bijvoorbeeld vanwege eigen vermogen of het inkomen van een partner. Het zou vreemd zijn wanneer een werkende onder die omstandigheden niet als werknemer kwalificeert, maar na een echtscheiding en het verlies van het eigen vermogen ineens wel werkzaam zou zijn op basis van een arbeidsovereenkomst. Voor de goede orde merk ik op dat ik daarmee niet betoog dat deze grondslag geheel moet worden losgelaten, maar wel dat het wellicht tijd is om de betekenis en waarde van de economische afhankelijkheid als (onderdeel van de) grondslag kritisch te evalueren.

II. Welke arbeidsrelaties beoogt artikel 7:400 BW te reguleren?

Hoewel het debat inzake de kwalificatievraag zich in hoofdzaak richt op artikel 7:610 BW, kan het mogelijk lonen om de blik ook (meer) op de zelfstandige werkvormen te richten. In de wetsgeschiedenis is steeds onderstreept dat de aannemings- en opdrachtovereenkomst bedoeld zijn voor zelfstandigen. De bijbehorende definitiebepalingen bevatten echter geen criteria die de zelfstandigheid van de aannemer en opdrachtnemer duiden. Dit blijkt met name problematisch bij het onderscheid tussen de arbeidsovereenkomst en de overeenkomst van opdracht. Mogelijk is het onderscheid ten opzichte van de overeenkomst van aanneming van werk eenvoudiger, vanwege het feit dat artikel 7:750 BW dicteert dat het in dat verband gaat om het tot stand brengen van een werk van stoffelijke aard. De overeenkomst van opdracht ziet daarentegen op het verrichten van werkzaamheden die naar hun aard veelal niet zijn te onderscheiden van arbeid die in het kader van een arbeidsovereenkomst wordt verricht. Voorts kunnen ook in het kader van een opdrachtovereenkomst aanwijzingen worden verstrekt, die niet altijd even eenvoudig kunnen worden onderscheiden van gezag in de zin van artikel 7:610 BW.

Wellicht kan worden overwogen om het onderscheid tussen de arbeids- en opdrachtovereenkomst weer te vergroten. Ik hanteer hier bewust het woord ‘weer’: zoals eerder toegelicht is de huidige wettelijke regeling inzake de opdrachtovereenkomst niet identiek aan diens voorloper, genaamd de ‘overeenkomsten tot het verrichten van enkele diensten’. Het verlaten van de eerder gehanteerde formulering heeft ertoe geleid dat zowel werknemers als opdrachtnemers kennelijk een duurzame – en daarmee een afhankelijkere – arbeidsrelatie kunnen aangaan. Daarmee is de scheidingslijn tussen werknemers en opdrachtnemers troebeler geworden. Voorts breng ik in herinnering dat bij de totstandkoming van het NBW is overwogen om in de regeling inzake de opdrachtovereenkomst op te nemen dat de opdrachtnemer het loon vaststelt. Dat dit voorstel destijds niet is overgenomen, zie ik als een gemiste kans. Het kunnen vaststellen van het eigen tarief duidt op een zekere gelijkheid tussen partijen, en vormt daarmee een concrete indicatie van de zelfstandigheid van de werkende, zodat met de voorgestelde bepaling mogelijk tot een doeltreffender onderscheid tussen werknemers en opdrachtnemers gekomen had kunnen worden.

Overigens stel ik hier niet dat alle onduidelijkheid zou worden weggenomen, enkel en alleen door het herstellen van het niet-duurzame karakter van de opdrachtovereenkomst en door het opnemen van een bepaling die vereist dat de opdrachtnemer het loon vaststelt – te meer nu de regeling inzake de opdrachtovereenkomst goeddeels van regelend recht is. Wel meen ik dat er voldoende aanleiding bestaat om (ook) de wettelijke regeling inzake de overeenkomst van opdracht aan een kritische toets te onderwerpen.

III. Bestaat er aanleiding voor uitbreiding en/of concretisering van de fictieve dienstbetrekkingen uit de socialezekerheids- en fiscaalrechtelijke wetgeving?

Zoals hiervoor is aangestipt, bleken geschillen over het onderscheid tussen de arbeidsovereenkomst en de overeenkomst van aanneming van werk in de in hoofdstuk 6 onderzochte rechtspraak nauwelijks terug te komen. Hoewel hiervoor mogelijk diverse verklaringen zijn aan te wijzen, wijs ik hier enkel op de personele werkingssfeer van de werknemersverzekeringen. Zoals in hoofdstuk 7 is toegelicht, strekt die personele werkingssfeer zich mede uit tot fictieve dienstbetrekkingen, waar ‘kleine aannemers en hun hulpen’ expliciet toe worden gerekend. Het is voorstelbaar dat de ondervertegenwoordiging van kwalificatiegeschillen met aannemers in dit onderzoek (deels) te verklaren is doordat deze aannemers simpelweg minder belang hebben bij het aanhangig maken van dergelijke geschillen, vanwege hun insluiting in het socialezekerheidsrecht. De fictieve dienstbetrekkingen lijken overigens ook ruimte te bieden voor opdrachtnemers. Onduidelijk is echter of die ruimte in de praktijk daadwerkelijk benut wordt. In de literatuur is betoogd dat dit aspect in het debat inzake de kwalificatievraag – met name voor zover dit op platformwerkers ziet – nog onderbelicht is.9 Hier zij opgemerkt dat dit aspect in dit onderzoek slechts globaal aan bod is gekomen. Of de hier geopperde veronderstelling juist is, zal uit nader onderzoek moeten blijken.