2.4 Uitgangspunt onderzoek: gelijke toepasselijkheid civiele leerstukken

23. De eventuele consequenties van de aanvaarding van een exclusieve aparte publiekrechtelijke onrechtmatige daadsgrond is voor het onderwerp van dit boek relevant. Dogmatisch gesproken betekent de aanvaarding van zo’n exclusieve publiekrechtelijke aansprakelijkheidsgrondslag namelijk dat het civiele recht daarop niet rechtstreeks van toepassing is. Dat betekent dat de civiele leerstukken van onrechtmatigheid ex art. 6:162 BW, csqn-verband (dat voortvloeit uit art. 6:162 BW), de toerekeningsleer van art. 6:98 BW en de relativiteitsleer ex art. 6:162 (‘jegens’) en ex art. 6:163 BW niet van toepassing zijn op dat publiekrechtelijk onrechtmatig handelen. Zij zouden hoogstens naar analogie kunnen worden toegepast. Er zouden dan aparte vereisten kunnen gelden.

24. Met name Scheltema en Scheltema menen dat de publiekrechtelijke onrechtmatige daad enkel geregeerd wordt door het publiekrecht en de hogere rechtsbeginselen. De burgerlijke rechter moet die publiekrechtelijke regels volgens hen bij een publiekrechtelijke onrechtmatige daad ook toepassen als hij daarover op grond van de regels van rechtsmachtverdeling moet oordelen. Het gaat dan dus om alle gevallen waarin tegen het publiekrechtelijk handelen van de overheid (nog) geen bestuursrechtelijke rechtsgang openstaat, zoals in geval van onrechtmatige wetgeving.1 Zij zien de privaatrechtelijke regels met betrekking tot de onrechtmatigheid en de omvang van aansprakelijkheid als meer algemene rechtsbeginselen die – conform de leer van de ‘gemeenschappelijke’ rechtsleer (zie hiervoor §2.3) – als uitgangspunt ook van toepassing zijn in het publiekrecht. Als uitgangspunt gelden daarom volgens hen dezelfde regels, tenzij er reden is om tot uiteenlopende oplossingen te komen.2

25. Dit onderzoek neemt tot uitgangspunt dat de eisen van onrechtmatigheid ex art. 6:162 BW, csqn-verband, 6:98 BW-toerekening en relativiteit binnen het besluitenaansprakelijkheidsrecht als uitgangspunt geen andere toepassingswijze kennen en horen te kennen dan binnen het algemene civiele recht. Anders gezegd, het onderzoek neemt tot uitgangspunt dat het besluitenaansprakelijkheidsrecht is ingebed in, en voortvloeit uit, het algemene civiele aansprakelijkheidsrecht. Voor dat uitgangspunt bestaan in essentie twee belangrijke gronden: (i) de civiele rechtspraak gaat ook uit van onverkorte toepassing van de civiele leerstukken, terwijl wetgever en bestuursrechter dat als uitgangspunt ook doen en (ii) aanvaarding van een eigen publiekrechtelijke invulling van deze leerstukken binnen het besluitenaansprakelijkheidsrecht leidt tot een onoverzichtelijke diversificatie van regimes waarvoor volgens mij geen overtuigende verklaring valt te geven. Kortom, rechters en wetgever gaan uit van een gelijke toepassing en daarvoor bestaan ook goede dogmatische gronden. Ik licht beide redenen hieronder nader toe.

26. Allereerst heeft de Awb-wetgever – ondanks diens standpunt dat het overheidsaansprakelijkheidsrecht een publiekrechtelijke grondslag heeft – als uitgangspunt genomen dat de civielrechtelijke leerstukken ook van toepassing zijn binnen het overheidsaansprakelijkheidsrecht.3 De wijze waarop de Hoge Raad en de hoogste bestuursrechters met de toepassing van de civiele aansprakelijkheidsvereisten in een publiekrechtelijke context omgaan ondersteunt dat uitgangspunt. De Hoge Raad maakt binnen het overheidsaansprakelijkheidsrecht geen onderscheid tussen een publiekrechtelijke en een civielrechtelijke grondslag en past het algemene civiele recht toe. We zagen zonet al dat de Hoge Raad steeds ‘gewoon’ art. 6:162 BW als grondslag voor aansprakelijkheid aanvaardt. De Hoge Raad neemt verder in Hengelo/Wevers4 en UWV/X5 en X/Gemeente Sluis6 tot uitgangspunt dat het leerstuk van csqn-verband ook in het besluitenaansprakelijkheidsrecht onverkort geldt. Datzelfde geldt voor art. 6:98 BW. De Hoge Raad past dat leerstuk bijvoorbeeld in het Schietincident Alphen a/d Rijn-arrest7 zonder enig op een publiekrechtelijke context gegrond voorbehoud toe op de schade als gevolg van de daarin centraal staande onterechte wapenvergunningverlening.8 Diezelfde voorbehoudsloze toepassing op onrechtmatige besluiten ziet men in de arresten Duwbak Linda,9Iraanse Vluchtelinge10 en Schietincident Alphen a/d Rijn ten aanzien van de relativiteitsleer. Waar de ABRvS over schadevergoedingsvorderingen moet beslissen, lijkt zij bovendien de Hoge Raad te willen volgen in diens toepassing van het civiele recht. Zo neemt de ABRvS in de Biolicious-uitspraak11 de door de Hoge Raad in het arrest Hengelo/Wevers ontwikkelde csqn-toets min of meer over en verwijst daartoe zelfs naar dat arrest. De ABRvS volgt in de Amelandse benzinepomp II-uitspraak12 voorts letterlijk de door de Hoge Raad in Duwbak Linda aangelegde relativiteitstoets en verwijst ook weer naar dat arrest. Ook de CRvB neemt tot uitgangspunt dat bij schadevergoedingsvorderingen zoveel mogelijk aangesloten moet worden bij het civiele recht.13 Waar de bestuursrechter over schadevergoedingsvorderingen moet oordelen lijkt het civiele recht dus dominant.

27. Die onverkorte toepassing van de civielrechtelijke leerstukken is volgens mij, in de tweede plaats, ook gerechtvaardigd. Een onderscheid tussen een publiekrechtelijke en een civielrechtelijke toepassing van deze leerstukken leidt mijns inziens namelijk tot een onoverzichtelijke en niet goed te rechtvaardigen diversificatie van aansprakelijkheidsregimes op de overheid. De overheid handelt ter uitoefening van haar publieke taken namelijk niet steeds op publiekrechtelijk grondslag. Een aanzienlijk deel van haar publieke taken vervult zij – wat men daarvan vanuit staatsrechtelijk oogpunt ook vindt – op basis van het civiele recht: denk aan de aanleg en het onderhoud van wegen, het sluiten van allerhande contracten, de inzet van haar eigendomsrechten etc. Het lijdt volgens mij geen twijfel dat in die gevallen het civiele recht in volle omvang van toepassing is.14 Ik zie niet goed in waarom het enkele feit dat de overheid haar publieke taken soms door middel van op het publiekrecht gegronde besluiten uitoefent en soms door middel van feitelijk handelen een verschillend aansprakelijkheidsregime zou rechtvaardigen.

28. Daarbij komt dat het onderscheid tussen het publiekrechtelijk en privaatrechtelijk handelen van de overheid niet steeds zo eenvoudig is te maken als de categorisering in een civielrechtelijk en publiekrechtelijk regime suggereert. Volgens Schlössels en Zijlstra is de keuze tussen een privaatrechtelijke en publiekrechtelijke grondslag veelal schimmig en onderwerp van rechtspolitieke discussies.15 Zo was de toestemming van de Staat om in een bepaald water te mogen vissen volgens de ABRvS privaatrechtelijk van aard, ook al reguleerde de Visserijwet die toestemming.16 Dat ademt dus een handelen op basis van het publiekrecht, maar is het niet. De overheid heeft bovendien soms de keus om haar handelen ofwel publiekrechtelijk ofwel privaatrechtelijk in te vullen. Zo is een op een convenant gebaseerde beslissing over de voortzetting van de inschrijving als woningzoekende privaatrechtelijk van aard, ook al betreft het een beslissing ter uitvoering van het algemene huisvestingsbeleid.17 Dit beleid zou ook publiekrechtelijk ingekleed kunnen worden via beleidsregels. Ten slotte hebben overheidsbeslissingen niet zelden een gemengd karakter: een deel is privaatrechtelijk, een ander deel publiekrechtelijk. Zo is de beslissing om een standplaatsvergunning te verlenen publiekrechtelijk, maar de toelating op de standplaats zelf een privaatrechtelijke handeling.18 Ook daar is het onderscheid tussen het privaatrechtelijk en publiekrechtelijk handelen eerder vloeiend dan scherp. In dit soort gevallen is volgens mij niet goed verdedigbaar dat de aansprakelijkheidseisen bij een publiekrechtelijke grondslag anders zouden kunnen zijn dan bij een privaatrechtelijke grondslag.19

29. Waar de aansprakelijkheidsgrondslag van belang is, bieden de civielrechtelijke leerstukken volgens mij ten slotte voldoende flexibiliteit om daarmee rekening te houden. Ten eerste beschrijven de onrechtmatigheids­criteria van art. 6:162 BW op eenvoudige wijze de gevallen waarin de overheid aansprakelijk kan zijn: wetsschending, onzorgvuldig gedrag of inbreuk op een recht. We zagen in §2.2 dat die criteria voor de rechtspraak voldoende handvatten hebben gegeven om het overheidsaansprakelijkheidsrecht vorm te geven. Art. 6:98 en 6:163 BW bieden verder voldoende ruimte om betekenis toe te kennen aan de publiekrechtelijke aard van de aansprakelijkheid en aan de aparte positie van de overheid. Art. 6:98 BW noemt expliciet de aard van de aansprakelijkheid als omstandigheid die een rol speelt bij de vaststelling van de omvang van de aansprakelijkheid. Dat criterium is ruim genoeg om daaronder ook de publiekrechtelijke grondslag van de aansprakelijkheid te laten vallen. Art. 6:163 BW is zelfs specifiek toegespitst op het doel en de strekking van de norm. Ook in die context kan de aparte positie van het publiekrecht voldoende worden verdisconteerd. Een apart publiekrechtelijk aansprakelijkheidsregime is daartoe niet nodig. Aldus ontstaat een systeem dat niet onnodig diversifieert tussen de toepasselijke regels voor aansprakelijkheidsrecht, maar waar nodig wel voldoende ruimte biedt om betekenis toe te kennen aan de publiekrechtelijke context van de aansprakelijkheid.