5.3.2 Eindpunt

Het kenbaarmakingsbeginsel heeft ook een duidelijk eindpunt. Het kenbaarmakingsbeginsel is van toepassing tot en met het opleggen van het bezwarende besluit door het bestuursorgaan.1 Zodra een geschil de eerste fase van beroep bereikt is het bestuursorgaan niet meer voornemens een besluit te nemen en is het kenbaarmakingsbeginsel niet meer van toepassing. Deze conclusie onderbouw ik hierna.

Allereerst bespreek ik de formuleringen van het Hof van Justitie en het begrip ‘administratieve overheden’. Het Hof van Justitie overweegt in verschillende arresten ten aanzien van het kenbaarmakingsbeginsel wie voornemens moet zijn een bezwarend besluit te nemen of bezwarend te handelen. In het Transocean Marine Paint Association-arrest moet het gaan om overheidsbeslissingen.2 In de zaak Lisrestal beslist het Hof van Justitie dat het kenbaarmakingsbeginsel van toepassing is in iedere procedure tegen iemand die tot een bezwarend besluit kan leiden.3 In de zaak Kamino formuleert het Hof van Justitie dat het beginsel van toepassing is wanneer de administratie voornemens is een bezwarend besluit te nemen.4 In de zaak Ispas overweegt het Hof van Justitie onder verwijzing naar de zaak WebMindLicenses dat krachtens het kenbaarmakingsbeginsel de adressaten, van besluiten die hun belangen aanmerkelijk raken, in staat worden gesteld hun standpunt over de elementen waarop de administratie haar besluit wil baseren naar behoren kenbaar te maken.5 Ook in de zaak Glencore plaatst het Hof van Justitie het kenbaarmakingsbeginsel in de fase voordat een bezwarend besluit wordt genomen.6 Deze jurisprudentie laat zien dat sprake moet zijn van een voornemen tot het opleggen van een besluit van de administratieve overheid. Daar komt nog bij dat het kenbaarmakingsbeginsel door het Hof van Justitie is erkend op basis van de gemeenschappelijke tradities van de lidstaten, die allemaal (behalve Nederland en Italië) expliciet een recht kennen om een standpunt kenbaar te mogen maken voordat een besluit wordt genomen.7 Hierbij is ook van belang dat bijvoorbeeld Engeland blijkens de conclusie in de zaak Transocean Marine Paint Association het vooraf horen als een natuurrecht beschouwt.8 Het tijdstip is mijns inziens van essentieel belang. Deze zienswijze is in overeenstemming met de conclusie van A-G Warner in de zaak Transocean Marine Paint Association waarin de advocaat-generaal opmerkt dat Nederland en Italië een dergelijk beginsel niet kennen.9 Op dat moment kende Nederland wel een hoorrecht in de bezwaarfase bij de belastingadministratie.10 Als de bezwaarfase onderdeel was geweest van de kern van het kenbaarmakingsbeginsel dan had de advocaat-generaal kunnen benoemen dat Nederland een dergelijk beginsel wel kent. Ook Wolkers, Jeronimus en A-G Ettema delen deze visie.11

De preambule bij het DWU legt de kern van het kenbaarmakingsbeginsel ook in de voorfase.12 In dit kader verwijs ik naar paragraaf 2.2.4 waarin is uitgelegd dat in het DWU na het opleggen van het besluit de fase van beroep intreedt welke moet bestaan uit minimaal twee fasen (de eerste fase kan daarbij een fase zijn van bezwaar bij het bestuursorgaan zelf). De preambule bij het DWU geeft aan dat overeenkomstig het Handvest eenieder niet alleen het recht dient te hebben op beroep maar ook het recht heeft een standpunt naar behoren en effectief kenbaar te mogen maken over de elementen waarop een bestuursorgaan een besluit wil baseren voordat een bestuursorgaan een voor hem ongunstige beschikking treft.13 Het DWU beperkt het kenbaarmakingsbeginsel daarmee nadrukkelijk tot de fase van het voornemen en laat zien dat dit een ander recht is dan een doeltreffende voorziening in rechte.14

Een belanghebbende kan ervoor kiezen geen gebruik te maken van het recht zijn standpunt naar behoren en effectief kenbaar te mogen maken over de elementen waarop een bestuursorgaan een besluit wil baseren voordat een bestuursorgaan een bezwarend besluit neemt.15 Dit betreft geen beperking van het kenbaarmakingsbeginsel, maar slechts de keuze die de belanghebbende heeft om al dan niet van zijn recht gebruik te maken. Als een belanghebbende expliciet aangeeft hiervan geen gebruik te willen maken, is zijn keuze duidelijk. Onder omstandigheden is het ook mogelijk dat een belanghebbende het kenbaarmakingsbeginsel impliciet prijsgeeft.16 In de zaak X was de belanghebbende in een procedure betreffende een disciplinaire actie meerdere malen niet verschenen op een geplande hoorzitting (omdat zijn gezondheidstoestand het niet toeliet, vervolgens zijn raadsman verhinderd was en daarna, omdat de Commissie hem onjuist zou hebben ingelicht over de eigenlijke bedoeling van de hoorzitting). Na een vierde dagvaarding werd de zaak in afwezigheid van de belanghebbende voortgezet. Van een dergelijk impliciet afstand doen van het kenbaarmakingsbeginsel, mag een bestuursorgaan – zo laat de zaak X zien – niet snel uitgaan.