4.4.3 Loonmatiging

Een andere mogelijkheid om de financiële gevolgen voor de werkgever te beperken indien in een loonvorderingsprocedure gegrond op de vernietiging van de opzegging komt vast te staan dat de arbeidsovereenkomst nog bestaat, is de loonmatigingsbevoegdheid van de rechter. Ingevolge art. 7:680a BW is de rechter bevoegd een vordering tot doorbetaling van loon die gegrond is op de vernietigbaarheid van de opzegging1 van de arbeidsovereenkomst te matigen, indien toewijzing in de gegeven omstandigheden tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden, doch op niet minder dan het in geld vastgestelde loon voor de duur van de opzegtermijn ingevolge art. 7:672 BW noch op minder dan het in geld vastgestelde loon voor drie maanden.

In 1979 oordeelde de Hoge Raad de analoge toepassing van de, al wel in de wet neergelegde, matigingsbevoegdheid met betrekking tot de gefixeerde schadevergoeding (thans art. 7:680 lid 5 BW), op een loonvordering geoorloofd.2 In het later ingetrokken wetsvoorstel ‘Herziening van het Ontslagrecht’ heeft de wetgever geprobeerd om de matigingsbevoegdheid van een loonvordering in de wet te codificeren.3 De regering meldt hieromtrent dat, nu een loonvordering na een vernietiging van de opzegging hoog kan oplopen, de rechter in voorkomende gevallen de mogelijkheid moet hebben om een loonvordering te matigen.4 Op het argument van een aantal Kamerfracties dat een werkgever die hoogoplopende loonvordering kan voorkomen door het vragen van een ontslagvergunning 'voor zover vereist' of een ontbinding 'voor zover vereist',5 antwoordt de regering dat zij juist wil voorkomen dat werkgevers hun toevlucht zoeken in deze 'voor zover vereist' procedures.6 Met andere woorden, de regering wilde dat de loonmatigingsbevoegdheid door de rechter als alternatief zou fungeren voor die voorwaardelijke procedures. Het genoemde wetsvoorstel heeft de eindstreep niet gehaald. Pas bij de invoering van de Wet flexibiliteit en zekerheid op 1 januari 1999 is de jurisprudentie van de Hoge Raad op het gebied van de bevoegdheid tot loonmatiging gecodificeerd. Artikel 7:680a BW komt in grote lijnen overeen met het destijds in het wetsvoorstel 'Herziening van het Ontslagrecht' voorgestelde artikel.7

Volgens de Hoge Raad dient de rechter ter zake van de uitoefening van de bevoegdheid tot matiging een terughoudendheid te betrachten die met dat uitgangspunt strookt8 en dienen alle bijzonderheden van het geval in aanmerking te worden genomen.9 Kennelijk mag dus niet al te snel worden aangenomen dat matiging van de loonvordering op haar plaats is. Wanneer dan wel? Allereerst kan het feit dat de werknemer inkomsten heeft verdiend uit andere arbeid een grond voor matiging zijn,10 evenals het feit dat de werknemer onvoldoende inspanningen heeft verricht om ander werk te vinden.11 Verder kan een grond voor matiging volgens de Hoge Raad gelegen zijn in de wanverhouding tussen de loonvordering en de duur van het dienstverband,12 met dien verstande dat ook de omstandigheid of de werkgever al dan niet een 'voor zover vereist'-procedure heeft ingesteld een rol van betekenis speelt bij de beoordeling van een verzoek tot matiging (zie hieronder).13 Ook de slechte financiële situatie van de werkgever kan aanleiding zijn voor matiging van de loonvordering.14 Ten slotte, kan verschoonbare rechtsdwaling aan de zijde van de werkgever omtrent de nietigheid van het ontslag grond zijn voor matiging,15 alsmede het welbewust en met succes rekken van de procedure door de werknemer.16

Wanneer een matigingsgrond voorligt zijn er voor de rechter twee wijzen waarop hij de loonvordering van de werknemer kan matigen. Allereerst kan de omvang van het loon over een bepaald tijdvak gematigd worden (matiging in omvang). De rechter kan ook kiezen de loonvordering in tijd te matigen.17 De rechter stelt dan een tijdstip vast waarna in beginsel geen loon meer verschuldigd is.18

Interessant is of de bevoegdheid van de rechter tot loonmatiging inderdaad als alternatief kan fungeren voor de preventieve 'voor zover vereist'-procedures, zoals door de regering tot uitgangspunt genomen in de wetsgeschiedenis ter codificatie van de loonmatigingsbevoegdheid. Ik betwijfel dit. Allereerst maakt de bevoegdheid tot loonmatiging door de rechter, in tegenstelling tot de 'voor zover vereist'-procedures geen einde aan de lange tijd van onzekerheid voor de werkgever wanneer een loonvordering is ingesteld gegrond op de vernietiging van de opzegging. Het kan jaren duren voordat in een rechterlijke uitspraak onherroepelijk wordt vastgesteld of de werknemer terecht een beroep op de vernietigbaarheid van de opzegging is gedaan. Bovendien vormt uitsluitend de lange duur van de procedure volgens de Hoge Raad geen grond voor loonmatiging.19 Verder lijkt het op grond van jurisprudentie niet verstandig voor de werkgever om na een beroep op een vernietigingsgrond door de werknemer uitsluitend te vertrouwen op de loonmatigingsbevoegdheid van de rechter en geen ontslagvergunning of ontbinding 'voor zover vereist' te verzoeken.20 Uit het arrest Oztürk/VBS-I21 volgt dat het nalaten van de werkgever om een 'voor zover vereist'-procedure in te stellen, een omstandigheid is die moet worden meegewogen bij de beantwoording van de vraag in hoeverre plaats is voor loonmatiging. Hoewel de Hoge Raad dit in het midden liet,22 ligt het voor de hand aan te nemen dat het niet vragen van een ontslagvergunning 'voor zover vereist' dan wel voorwaardelijke ontbinding in het nadeel van de werkgever uitwerkt wanneer hij om matiging van de loonvordering van de werknemer vraagt. Dit wordt bevestigd door het hof '**’s-Gravenhage in een arrest van 14 januari 2005. Het hof oordeelde dat het ruim een jaar wachten met het indienen van een voorwaardelijk ontbindingsverzoek nadat het de werkgever redelijkerwijs bekend was dat het ontslag aantastbaar was, in het kader van een verzoek tot loonmatiging voor risico van de werkgever komt.23 Inmiddels lijkt ook de Hoge Raad deze mening te zijn toegedaan. In een arrest van 1 juni 2012 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het hof niet de nodige terughoudendheid heeft betracht bij het matigen van een loonvordering.24 Weliswaar heeft het hof geoordeeld dat bij toewijzing van de loonvordering een wanverhouding zou ontstaan tussen het tijdvak waarover loon moet worden betaald (bijna 22 maanden) en het tijdvak waarin de werknemer feitelijk voor de werkgever heeft gewerkt (ruim een jaar), maar dat oordeel was volgens de Hoge Raad onvoldoende om de beslissing te dragen. Het Hof heeft namelijk niet duidelijk gemaakt waarom in het onderhavige geval – waarin de werkgever eerst twintig maanden na het ontslag op staande voet waarvan de werknemer de nietigheid heeft ingeroepen, ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft verzocht – van een zodanige wanverhouding sprake is dat toewijzing van de vordering tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden als bedoeld in art. 7:680a BW. Het is met het voorgaande maar zeer de vraag of er nog gronden zijn voor matiging indien de werkgever heeft nagelaten een 'voor zover vereist'-procedure in te stellen na een beroep van de werknemer op de vernietigbaarheid van een gegeven opzegging.25